FIDIC合同条件实用技巧——工期索赔

FIDIC合同条件实用技巧——工期索赔国际承包商应该建立这样的概念，即不能笼统地说项目完工得越早就越好。因为若不计成本的话，只要无限制地大量投入人力、物力和机械设备等，项目肯定会在极短的时间内就得以完成，但结果必然是经济上的严重亏损。应该是在投入资源不变的前提条件下，选择并实现最佳经济工期，以确保工程能够最终盈利。工期安排的优劣对于施工方案、施工机械设备的配备、材料的采购安排、人员数量等均有影响，应该建立在切实可行的基础上。因此，承包商必须认真研究合同工期及与之相关的索赔问题，力争做到按计划竣工。以下探讨国际承包工程中常见的工期索赔问题。由于FIDIC合同标准的一般条款是用英文编写的，合同第5.1款(语言和法律)通常规定使用的工作语言也是英文，而汉英两种语言上又存在着差距，文中有些地方注明英文原词的出处，以便更好地说明有关问题。工程的延误何谓“延误”(Delay)，在FIDIC合同中并无明确定义，但承包商可以参阅合同第6.4款(图纸误期及其费用)、第40.1款(暂时停工)、第42.2款(未能给予占用权)和第47.1款(误期损害赔偿费)等条款的内容做出相关解释。合同第14.1款(应呈交的进度计划)中规定，承包商在获得业主的中标通知书后，应该提交一份书面的进度计划和施工组织说明，编制时要注意切实可行和留有余地，并应力争获取咨询工程师的批准。这份进度计划与第46款(施工进度)合用，就提供了一个时间参照系，承包商可以据此作为进行有关工期索赔的依据，并就对原计划的修订及分项工程的拖延向业主进行索赔，增强自我保护地位。当咨询工程师认为承包商的实际进度比计划进度有所落后，不能保证按照合同第43.1款(竣工时间)规定的工期完工时，有权根据合同第46.1款(施工进度)的规定，要求承包商“加快施工进度”(ExpediteProgress)，即常说的“赶工”，并且承包商没有任何理由要求延长工期。该款同时规定，如果这种进度落后没有适当理由，这时就可以认为属于“延误”，承包商就要加速施工并“无权要求为采取这些步骤支付额外费用”。如果出现延误，承包商应该采取各种措施挽回已形成的被动局面并防止再出现新的延误，以避免合同第47.1款(误期损害赔偿费)的罚款。如果咨询工程师对承包商的工程进度缓慢一再按合同第46.1款(施工进度)发出书面警告通知，就形成了业主引用合同第63.1款(承包商违约)之(d)条的先决条件。值得注意的是，在1977年第三版FIDIC合同第63.1之(d)条中咨询工程师的书面警告英文用的是复数warnings，没有次数的限定，可以是两次也可以是无数次，对承包商相对宽松，完全取决于业主的最终判断和决定，看情况是不是积重难返、再也无法挽救。而1988年的第四版中改得较为严格，warning用的是单数，这意味着承包商在接到这种警告后，只能有一次补救的机会，没有空子可钻。如果承包商的拖延是由于业主的原因造成的，或能够证明其施工进度不理想是由于超出其所能控制的原因造成的，则如果在拒绝延长工期的前提下，为了确保合同第43.1款(竣工时间)规定的原工期，承包商只得加速施工，并有权为此向业主索赔赶工费，同时咨询工程师要对其不能及时批复延期的错误决定承担相应责任。如果业主拒绝承包商的合法延期要求，并且使用高压手段逼迫承包商仍按原进度计划的工期完工，在客观上势必造成承包商的被迫赶工，因此将导致承包商增加劳动力、加班、添置设备等资源，加大其项目成本支出。判定合同中哪一方对“延误”负责，在决定是否应按合同第44.1款(竣工期限的延长)给予承包商工程延期时(包括随之而来的经济索赔)是相当关键的。这种判定往往取决于三个因素：(1)是否超出控制，而且这是首要的关键；(2)原因可否预见；(3)合同中有关的具体规定。FIDIC合同中有关延长工期的典型条款是第44.1款(竣工期限的延长)，该款在合同中的唯一作用也只是延长工期。其中赋予咨询工程师决定权，决定是否应该延长工期、以及可以延长多长时间。承包商据以延长工期的理由包括：(1)额外的工作量；(2)特殊的不利条件，如恶劣气候；(3)其它非承包商过失的任何特殊情况，等等。工程的拖延在FIDIC合同的条款中从未出现过“拖延”(Prolongation)这个词，而实际上是承包商在向咨询工程师和业主交涉工期时，经常喜欢使用的一种说法。前面提到的“延误”(Delay)这个词，仅指承包商不能按约保证施工进展而超过原合同完工的日期。实际上工程进度的很多时间延长是符合合同规定的，因此可以说，凡是属于符合合同第44.1款(竣工期限的延长)的时间是拖延，承包商在向咨询工程师和业主交涉时，通常是使用Prolongation这个英文词，而违约的时间延长则为延误，咨询工程师和业主则常用英文Delay这个词。“延误”与“拖延”是一个问题的两个方面，出现工程的“延误”(Delay)是承包商的责任，而发生“拖延”(Prolongation)与承包商无关。如果承包商不能按期完工，则最突出的问题就是要不断提出自己的合适理由，根据合同有关条款，交涉延长工期。关于项目的延长工期，FIDIC合同的1988年第四版比1977年第三版在语言上表述得更清楚，语言更加精练，子条款的划分也更符合逻辑。工程的延期与索赔问题贯穿于合同始终，其中最主要的常用条款是合同第44.1款(竣工期限的延长)和第53款(索赔程序)。合同第44.1款(竣工期限的延长)中规定：“如果由于……除承包商不履行合同或违约由他负责的以外，其它可能发生的特殊情况，使承包商有理由延期完成工程或其任何区段或部分，则咨询工程师应在与业主和承包商适当协商后，决定竣工工期延长的时间……”因此，“拖延”可广指承包商不能正常施工而影响到项目的正常进度，不管是否直接影响到工程的总进度，承包商均可以提出索赔要求。因此，即便承包商能够按期完工或甚至提前完工，都有权要求延长工期。但是，延长工期与索赔并不是充分必要条件。除对于合同条款规定有提前完工奖的项目更有明显的实际意义外(因为到延工期日为合同工期)，承包商应视交涉延期是否能够带来经济效益而决定是否下力量去干。值得一提的是，合同第44.1款(竣工期限的延长)与合同第47.l款(误期损害赔偿费)有着密不可分的关系，后者不仅赋予业主对承包商的工程延期进行罚款，而且对联带因素和损失要求赔偿。业主实施合同第47.1款(误期损害赔偿费)的延期罚款只能从最新批复的延期终止日才能开始，要在原工期加上延期后的。由于承包工程的风险性很大，有经验的承包商在排算工期时通常考虑多种可变因素的影响，并适当留有余地，以避免出现罚款的被动局面。当出现不可预见的延期情况后，必须及时通知咨询工程师和业主，并做好书面记录，这对于承包商落实延期和相关的经济索赔都有好处。每当按合同第44.1款(竣工期限的延长)给予承包商一定的延长工期后，应该明确规定新的竣工日期以取代合同第43.1款(竣工时间)中原规定的竣工日期，这一点从法律上讲相当重要。工程进展中断/暂时停工“工程进展中断”(Disruption)的说法，只是在FIDIC合同第6.3款(工程进展中断)里出现，是指工程在计划和施工被“如果咨询工程师未在一合理时间内发出进一步的图纸和指示，就可能造成工程计划和施工的延误或中断”。在后面的合同第6.4款(图纸误期及其费用)中规定，如果咨询工程师不能在一合理的时间内发出承包商在第6.3款(工程进展中断)的任何图纸或指示，从而导致承包商的工期延误和费用增加，则这时咨询工程师应公正地做出合同第44.1款(竣工期限的延长)的延期并给承包商追加补偿相应金额。导致额外费用的条款还有合同第12.2款(不利的外界障碍或条件)、第40.2款(暂时停工后咨询工程师的决定)和第42.2款等(未能给出占有权)。合同第44.1款(竣工期限的延长)是关于延长工期的关键条款，其中赋予咨询工程师权力，当发生延期时批付延期。是否给予承包商延期，由咨询工程师根据对合同的理解、对在工程施工中涉及的有关情况的评估、以及在其通知中阐明的索赔依据为基础。咨询工程师应在与业主和承包商协商之后，独立公正地做出自己的客观决定。咨询工程师和承包商在该款下均有义务，在实际使用上也相当复杂，通常在特殊条款中也只是泛泛而谈，并无准确的量化界定，有时也很难落实。工程进展中断(Disruption)可能出现在合同的任何阶段，会改变承包商原计划的工作效率，造成履约时间超出合同第43.1款(竣工时间)规定的原完工时间(包括第44.1款(竣工期限的延长)规定的法定延期)，这种延误造成未及预测的时间损失及相应自费用增加，导致生产力比原准备的降低，未料及的停工和再开工动员、人员和设备的闲置、遣散费用和由于中途停工带来的一系列问题。对于有些可能造成延误的因素应采取预防措施，加以控制和防止。“暂时停工”出现在施工的过程中，有时业主可能暂时要求停工，或发生实际情况迫使项目暂时停工的情形，造成正常施工的非正常停顿。这种情况就是FIDIC合同中第40款(暂时停工)中所述的暂时停工(Suspension)。出现这种情况后，咨询工程师要书面指示承包商“对工程或其一部分进行咨询工程师认为必要的保护和安全保障”，承包商一方面有义务据此保护停工期间工程不受损害，另一方面又有权得到相应的延长工期和经济补偿。如果停工的只是工程的一部分，并且这种中途停顿持续相当一段时间，即满足超过84+28天的条件，则合同第40.3款(暂时停工持续84天以上)指明签约双方可参照合同第51.1款之(b)条，把这种部分停工视作工程删除(OmissionofWork)，删掉停工部分日后的工作量。如果造成整个工程停工，并也满足84十28天的条件，则可以把这种全部工程的暂时停工视为业主已经自行放弃了合同，即使用合同第69款(业主违约)的情形，承包商完全有权拒绝继续履约，而相应的补救措施是按照合同第65.8款(合同终止后的付款)对承包商的直接经济损失进行赔偿。工程的加速施工所谓“加速施工”，从字面上理解是指加快施工进度。这种现象也是国际工程中常见的实际情况。汉语中都用“加速施工”四个字来表述，但英文的表述方法是有明显区别的，常用的有两个词，一个是合同第46.1款(施工进度)中所用的ExpediteProgress，另一个是在FIDIC合同正文中并没有出现过的ConstructionAcceleration，后者是承包商经常喜欢使用的字眼。在国际承包工程的市场上，两个词汇各有其内涵，通常不能混淆使用。咨询工程师通常引用合同第46.1款(施工进度)并使用ExpediteProgress的说法指示承包商加速施工，业主并据此拒绝接受对项目的加速施工给予承包商额外经济赔偿。因此，承包商在未获书面确认前，聪明的办法就是拒绝执行超出合同义务而又与己无关的加速施工。如果项目的施工进度比原计划明显落后，咨询工程师就可能根据合同指示承包商加快施工进度，以赶上原计划和原合同工期。这时造成拖延的原因就至关重要：如果拖延是承包商自己的原因造成，则这时属于Expedite，并无权要求任何经济补偿；如果延误属于业主或意外超控原因造成，而业主却要求承包商仍按原工期完工，这时就形成了Acceleration的局面。由此可见，Acceleration与Expedite有着本质的区别：前者是指拖延，责任是由业主或超出控制的原因造成，承包商没有任何失误；后者是承包商的责任，有合同义务自费采取补救措施，赶回工期。FIDIC合同只是在第46.1款(施工进度)中有“加速施工”(ExpediteProgress)的说法，同时该款明确规定，咨询工程师要求承包商“加速施工”时，承包商无权就此提出经济赔偿的要求。可以说，加速施工包括了加快施工，但加快施工是承包商的失误所致。对于承包商的“加速施工”(ConstructionAcceleration)，业主应该支付赶工费。常见造成“加速施工”的原因是对于承包商按照合同第44.1款(竣工期限的延长)提出的正常延期要求，咨询工程师一直不能确认应有的工期补偿，而仍要求承包商按原合同第43.1款(竣工时间)的工期完工。这样，承包商如果超过该