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1第一章债的概述第一节债的概念、特征一、债的概念（一）债的概念1、民法上债的概念不同与民间所谓的债，也不同于中国固有法上的债：（1）民间所称之债，专指债务，尤指金钱债务。（2）我国固有法上的债，自汉律以来，一直未曾扩大，仅指欠人财物。2、债的概念债是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的法律关系。现代民法上债的概念源自罗马法。罗马法的债（oblitio）既指债权债务，也指债权债务关系，其本义为“连结”，故债又称为“法锁”（jurisvinculum）。英美法上，与债相当的概念为obligation，指联系两个法律人格、赋予每个法律人格以具有法律效力的相互权利、义务的约束和纽带。3、现代民法上债的概念与中国固有法上的债的区别：（1）近现代民法上的债不仅指债务，而且指债权；（2）不仅指金钱之债，还包括以转移权利、交付财物、提供劳务为标的，甚至以不作为形式存在的债；（3）不仅指因合同所生之债，还包括因侵权行为、无因管理、不当得利等所生之债。在现代，债的种类更趋扩大，连缔约上过失、单方允诺等亦都被囊括在内。亦即现代民法上债的概念，其范围要广泛的多。至于欠债还钱的那个债，其实只是作为债的一种类型的合同之债中的一类，学名叫借贷合同。二、债的特征1、债为民事法律关系之一种；2、债为财产性的法律关系；3、债为特定主体之间的民事法律关系；4、债为当事人之间的特别结合关系；5、债为当事人实现其特定利益的法律手段。第一章债的概述第二节债的要素一、债的要素的界定债的要素是指构成债所必须具备的因素，包括债的主体、债的内容和债的客体（债的标的）二、债的主体债的主体是指参与债的关系的当事人（一）债权人：在债的法律关系中，享有权利的一方当事人为债权人，享有要求债务人为特定的行为或不为特定的行为的权利。（二）债务人：在债的法律关系中，负有义务的一方当事人为债务人，负有满足债权人要求的义务。在某些债中，债权人仅享有债权而不负担债务，债务人仅负担债务而不享有债权。而在多数债中，债权人既享有债权也负担债务，债务人亦然。债权人与债务人是相互对立、相互依存的，缺少任何一方，债的关系就无法成立和存续。三、债的内容（一）债权1、债权的概念、特征（1）概念债权为请求特定人为特定行为（作为或不作为）的权利（2）债权的特征①债权为请求权（就权利的作用而言）请求权是指根据权利的内容，权利人得请求相对人为或不为一定行为的权利。②债权为相对权相对权是指权利人只能向特定之人主张的权利，即权利人只能请求特定之人为或不为一定行为。③债权为有期限的权利债权在性质上不允许永久存在，在期限届满时债权消灭。其期限大致有以下三种情形：A、当事人约定的期限；B、法律规定的期限；C、时效期限。④债权具有相容性债的要素债的主体债的内容债的客体债权人债务人债权债务给付2即对同一债务人的数个普通债权，无论成立先后顺序如何，其效力一律平等，无先后优劣之分。⑤债权具有平等性相容性是指针对同一标的物可以成立两个以上内容相同的数个债权，此数个债权之间能够互容而非相互排斥。⑥债权设定多具任意性债权设定的任意性是指在法律不禁止的情况下，经当事人自由协商，可任意创设债权。这主要是针对合同债权而言。2．债权的权能（1）债权的权能是指债权的表现形态，也即债权人依其享有的债权而得为的行为。（2）债权具有四项权能：一是给付请求权。即债的关系成立后，债权人有请求债务人实行给付的权利。此在债的效力上，为债权的请求力。二是给付受领权。即债务人依约定或法律规定履行债务时，债权人有权予以接受，并保持所得利益。此在债的效力上，为债权的保持力。三是保护请求权。即当债务人不履行债务时，债权人可依此权能请求司法保护。此在债的效力上，为债权的强制执行力。四是处分权能。从债权实现角度而言，债权人还要有对债权的处分权能，即抵销、免除、债权让与、权利质押等。债权具备以上四种权能时，就是效力完备的债权，亦叫完全债权；如欠缺某项效力，则沦为不完全债权。二者在受法律保护的强弱上、带给债权人利益的多寡上是不同的。四者的关系：债权的这四项权能自债权实现的角度而言，给付请求权和处分权能具有形式上的意义，给付受领权具有最终的实质性意义，而债权的保护请求权则是在债务人不履行债务时，债权人借助于国家强制力实现债权的法律途径和方式。3、债权与物权的关系债权是请求特定人为或不为特定行为的权利。物权为直接支配物且具有排它性的财产权，包括自物权与他物权。以下比较均以所有权为根据。（1）债权与物权的联系：债法和物权法共同反映着社会经济中最基本的财产关系，在它们之间存在着重要联系：一方面，债权大多以物权为基础。财产交换的基本前提，是交换双方各自用以交换的财产的所有权。缺乏这种前提，交换就无法进行。另一方面，债权的实现又大多以债权人取得财产的所有权为结果。商品的交换也就是所有权的交换。（2）债权与物权的区别：债权和物权为两类不同的财产权，它们反映着不同的财产关系，具有不同的性质和特点。主要表现在：第一、债权为请求权，而物权为支配权。第二、除了法定之债外，合同之债的设定采取任意主义，而物权的设定采取法定主义。另外，债权的发生，可由不法行为引起；而物权的发生，则只能由合法行为或者事实引起。第三、债权为相对权，只能向特定的义务主体（债务人）主张；物权为绝对权，其义务主体为不特定的一切他人，因此物权得向一切人主张。在此意义上，债权又可称为对人权，物权又可称为对世权。第四，在权利的客体上，债权的客体（标的）为给付，即债务人的特定行为；而物权的客体只能是物。作为债权标的物的物可以是不特定的种类物，也可以是债权成立时尚不存在的物，但法律禁止流通的物不能作为债权的标的物。而作为物权客体的物只能是现实的，特定的物，法律禁止流通的物，也可以成为物权的客体。作为债权标的的给付，多为债务人的积极行为；而在物权关系中，义务主体的行为通常为不作为。第五，在权利的效力上，债权与物权具有下列区别：1、物权具有排他性，债权具有相容性。2、物权与债权同时存在于同一物之上时，物权具有优先效力而普通债权只有在物权人的利益得到满足后，才有可能实现。3、物权具有追及性，无论物权标的物的占有发生给付请求权请求力给付受领权保持力保护请求权强制执行力处分权能债权权能3何种变动，权利人均得追及物之所在，行使权利，请求偿还，或者请求损害赔偿；而债权则无追及性，债的标的物为第三人占有时，无论其占有是合法还是非法，债权人对该第三人均无依其债权请求返还或者请求赔偿的权利。第六、债权具有时限性，物权则无。债权为有期限的权利，不能永久存续，它可因清偿等原因而消灭；而物权尤其是所有权，只要标的物存在权利就存在，法律上没有期限的限制，只有标的物灭失或具有法律规定的特别原因，才会导致所有权的消灭。第七、债权的转让有一定的限制，而物权的转让则一般没有限制。债权的标的为债务人的行为，且多具有人身信赖的性质，因而法律对于债权的转让设有一些限制；而物权含有处分权，除法律规定禁止流通或者限制流通的物以外，所有人出卖其所有物，不须征得任何人的同意。第八、物权保护的目的一般在于恢复权利人对于物的支配，因而以恢复原状为原则，注重于采用物上请求权的方法，除了民法对于物权的保护，其它如刑法、行政法等也对物权给予保护；债权的保护目的在于实现债权人的利益，因此多采用支付违约金、采取补救措施、强制履行、损害赔偿等裣损失的方法，而且对债权的保护一般限于民法上的保护。（二）债务1、概念、特征（1）概念债务是指依法律规定或当事人的约定，义务人所负担的应为或不为特定行为义务。（2）特征①债务在法律上具有必须为或不为一定行为的拘束力②债务是债务人负担的不利益③债务的内容也具有特定性④债务不能永久存在2、债的关系上的义务群（1）给付义务①主给付义务和从给付义务所谓主给付义务，是指债之关系所固有的、必备的，并能决定债之关系尤其是合同关系类型的基本义务。所谓从给付义务，是指主给付义务以外的，债权人可以独立诉请履行，旨在使债权人利益得到最大程度满足的义务。②原给付义务和次给付义务根据产生原因的不同分为原给付义务和次给付义务。原给付义务，又称为第一次给付义务，是指债之关系中原定的履行义务。次给付义务，又称为第二次给付义务，是指在原给付义务与履行过程中因特殊事由演变而生的义务，主要情形有二：一是因原给付义务给付不能、给付迟延、不完全给付而生之义务，此种损害赔偿义务有替代原给付义务者，亦有与原给付义务并存者；二是契约解除后所生恢复原状义务。（2）附随义务附随义务的理论源于德国,后被各国判例及学说所接受，但至今人们仍未对附随义务形成统一定义。附随义务即指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。附随义务根据服务对象的不同，可以分为：①为实现债权人给付利益的附随义务，主要体现为通知、照顾、忠实、协助、说明、不为禁止营业的义务。②为维护相对人人身及财产利益的附随义务，主要表现为先合同义务、后合同义务和不为加害给付。相应地，附随义务也就具有两个方面的功能：①促进主给付义务的实现，使债权人的给付利益得到最大程度的满足（辅助功能）；②维护他方当事人人身或财产上的利益（保护功能）。（3）不真正义务所谓不真正义务是指在合同关系中非违约方的损害减损义务。债的关系上的义务群给付义务附随义务（广义）不真正义务主给付义务和从给付义务原给付义务和次给付义务先合同义务狭义附随义务后合同义务4不真正义务为一种强度较弱的义务，其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反并不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务者遭受权利减损或丧失的不利益而已。我国《合同法》第119条亦规定了不真正义务：“当事人一方违约后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。3、债务与责任（1）罗马法：关于债务与责任，罗马法未对其加以区别，债的侧重点是责任、法律约束、法锁，“罗马法将‘法锁’视为债的本质所在”。在罗马法中“债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系”。（2）英美法：在英美法中，责任系债务不履行的当然结果，债务与责任结合而为一个法律关系，权利（right）和责任（duty）是关联名词（correlatives），有权利必有责任，无责任必无权利，债务与责任不加区分，属同义语。这并非因为其债法理论不发达，而在于其认为没有区分的必要。（3）日尔曼法：德国固有法，即日尔曼法中才将债务（Schuld）与责任(Haftung)区别，债务为“当为”，不含有法的强制在内，债权为无强制债务人给付之权。如果想要强制债务人为给付行为，必须在债务之外另有责任关系存在。责任为替代，为债务人当为给付而未为给付时应服从债权人的强制取得之关系，具有担保债务履行的作用。正是因为此强制取得的责任关系附加于债务关系之上，债务关系才具有拘束力。将债务与责任相分离是日尔曼法对现代民法的巨大贡献。现代大陆法系民法受日尔曼法的影响，均严格区分债务与责任。※※债权、债务与责任三者的关系首先，债权、债务、责任同为债的法律关系的构成要素，债权、债务为债的法律关系的内容，责任是债权、债务实现的法律保障，债权、债务只有与责任相结合，债权才受到责任关系的保护。其次，责任使债权具有法律上的力。债权为请求权，债权人不能直接支配标的物及义务人，仅能请求义务人履行义务。在债务人不为给付时，债权人须藉法律上的力强制债务人为给付或赔偿损害。正是由于责任的存在，债权才具有此法律上的力。最后，责任为一种特殊的债，以义务的不履行为停止条件。在此条件成就前，责任关系已经存在，但未生效。当债务人履行给付时，责任关系就不生效；只有当债务人不为给付时，责任关系才发生效力。并且这时的责任往往表现为由国家公权力保障债权的实现，即由法院或仲裁机关作出裁判，强制义务人履行义务。四、债的标的（一）给付的概念及要件1、给付的概念给付，即债权债务所共同指向的对象，是债务人应为的特定行为。我国债法理论上的客体，在德国民法称为内容，在日本民法称为目的。注意：给付与通常所说的履行、清偿的区别给