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解除、终⽌劳动合同法律⻛险及防范HR驿站⼭山东劳谦律律师事务所宋华波律师2019.5人力资源和法律一体化服务➢什么是解除劳动合同？什么是终⽌劳动合同？解除：法定情形出现时，劳动者或用⼈单位主动解除双⽅劳动权利义务关系的⾏为。终⽌：法定情形出现时，劳动者和用⼈单位劳动合同权利义务自然归于消灭。1、劳动合同解除⼀定是在合同不到期的情况下2、合同不到期的情况下结束合同不⼀定劳动合同解除解除、终⽌劳动合同人力资源和法律一体化服务➢企业HR须掌握解除、终⽌劳动合同的法律规则1、知⼰知彼，百战不殆、构建和谐2、适当转化解除情形，尽可能地降低管理成本3、分析透彻法律风险及后果，以供企业决策解除、终⽌劳动合同人力资源和法律一体化服务➢当前法律条件下的解除劳动合同分类1、用⼈单位与劳动者协商⼀致解除【均可转化】2、劳动者提出解除【看事由、重书面】3、用⼈单位提出解除【慎重】4、劳动者立即解除解除、终⽌劳动合同人力资源和法律一体化服务《劳动合同法》第三⼗六、四⼗六条第（⼆）项➢劳动者提出，协商⼀致解除➢用⼈单位提出，协商⼀致解除⼀、协商⼀致解除劳动合同人力资源和法律一体化服务⼀、协商⼀致解除劳动合同人力资源和法律一体化服务协商解除劳动合同谈判过程中需注意的问题1、找到合法、合理的砝码2、员⼯以“公司存在不合规”等要挟，换取数额较⼤补偿3、员⼯恶意评论⼀、协商⼀致解除劳动合同人力资源和法律一体化服务《解除劳动合同协议书》需签订好解除的原因、时间⼯作停⽌的时间⼯作交接⼯资（税前税后）、财物返还、经济补偿⾦⽆其他争议条款⼀、协商⼀致解除劳动合同人力资源和法律一体化服务签订解除协议书后，劳动者可否反悔？➢最⾼⼈民法院司法解释（三）2010.9.14起施⾏➢劳动者与用⼈单位就解除或终⽌劳动合同办理相关⼿续、支付⼯资报酬、加班费、经济补偿或赔偿⾦等达成的协议，不违反法律⾏政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或乘⼈之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重⼤误解或显失公平的情形，当事⼈请求撤销的，⼈民法院应予支持。⼀、协商⼀致解除劳动合同人力资源和法律一体化服务《劳动合同法实施条例》第⼗⼋条1、提前三⼗日书面通知【可⽆理由】【三⼗日期间】【三⼗日不到岗怎么办】【书面通知、本⼈签字】【⽆补偿】【办理解合的理由】2、试用期内，提前三日通知【尽可能地要求书面确认】3、用⼈单位未及时⾜额支付劳动报酬、缴纳社保【劳动报酬不仅指月⼯资】⼆、劳动者提出解除合同人力资源和法律一体化服务劳动报酬的范围人力资源和法律一体化服务《劳动合同法实施条例》第⼗⼋条4、用⼈单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的【依法制定规章制度的重要性】5、未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的⼆、劳动者提出解除合同人力资源和法律一体化服务三、用⼈单位提出解除劳动合同➢过失性辞退（《劳动合同法》第三⼗九条）【劳动者的主要原因】1、是用⼈单位可以解除劳动合同的法定情形2、不需提前三⼗日通知3、不需支付经济补偿4、解除前需将事由通知⼯会5、需较强的证据人力资源和法律一体化服务➢过失性辞退（《劳动合同法》第三⼗九条）1、在试用期间被证明不符合录用条件的2、严重违反用⼈单位规章制度的3、严重失职、营私舞弊，给用⼈单位造成重⼤损失的三、用⼈单位提出解除劳动合同人力资源和法律一体化服务录用条件的设置1、职业道德类（1）诚信条款；（2）兼职禁⽌条款；（3）竞业限制条款2、⼊职资格类（1）⼊职⼿续条款（学历、学位、⼯作经验、技术职称、外语⽔平）；（2）健康条款类（避免就业歧视）3、⼯作能⼒类（1）岗位职责条款；（2）遵纪条款；（3）绩效考核条款人力资源和法律一体化服务规章制度三要件人力资源和法律一体化服务严重违反规章制度➢违纪事实证据充分、确凿1、劳动者书面自认2、通过有关部门固定证据【公安、公证等】3、用⼈单位自⾏取证【录音、审计报告与证据】人力资源和法律一体化服务➢过失性辞退（《劳动合同法》第三⼗九条）1、在试用期间被证明不符合录用条件的2、严重违反用⼈单位规章制度的3、严重失职、营私舞弊，给用⼈单位造成重⼤损失的三、用⼈单位提出解除劳动合同人力资源和法律一体化服务4、劳动者同时与其他用⼈单位建立劳动关系，对完成本单位的⼯作任务造成严重影响，或经用⼈单位提出，拒不改正的5、存在欺诈、胁迫或乘⼈之危，致使劳动合同⽆效的6、被依法追究刑事责任的【注意区分劳动合同中⽌】三、用⼈单位提出解除劳动合同人力资源和法律一体化服务➢⽆过失性辞退（《劳动合同法》第四⼗条）1、是用⼈单位可以解除劳动合同的法定情形2、需提前三⼗日通知3、需支付经济补偿4、需较强、较为长期的证据链接、成功率较低5、建议多将其转化为协商解除三、用⼈单位提出解除劳动合同人力资源和法律一体化服务1、劳动者不能胜任⼯作，经培训或调整⼯作岗位，仍不能胜任的2、患病或非因⼯负伤，在规定的医疗期满后不能从事原⼯作，也不能从事由用⼈单位另⾏安排的⼯作的3、订立劳动合同时所依据的客观情况发⽣重⼤变化，致使劳动合同⽆法履⾏，经用⼈单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的三、用⼈单位提出解除劳动合同人力资源和法律一体化服务1、劳动者不能胜任⼯作，经培训或调整⼯作岗位，仍不能胜任的2、患病或非因⼯负伤，在规定的医疗期满后不能从事原⼯作，也不能从事由用⼈单位另⾏安排的⼯作的3、订立劳动合同时所依据的客观情况发⽣重⼤变化，致使劳动合同⽆法履⾏，经用⼈单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的三、用⼈单位提出解除劳动合同人力资源和法律一体化服务订立合同时⽆法预见的变化，致使双⽅订立的劳动合同全部或者主要条款⽆法履⾏，或者若继续履⾏将出现成本过⾼等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形⼀般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发⽣重⼤变化”：（1）地震、⽕灾、⽔灾等自然灾害形成的不可抗⼒；（2）受法律、法规、政策变化导致用⼈单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重⼤变化的；（3）特许经营性质的用⼈单位经营范围等发⽣变化的。客观情况发⽣重⼤变化人力资源和法律一体化服务《劳动合同法》第四⼗⼆条【不得依据40、41条解除，劳动合同期满后，应续延⾄相应情形消失时终⽌】1、在医疗期内2、孕期、产期、哺乳期3、⼯伤被确认丧失或部分丧失劳动能⼒的4、在本单位连续⼯作满⼗五年，距法定退休年龄不⾜五年的5、职业病危害岗位健康检查6、其他情形劳动合同解除的禁⽌情形人力资源和法律一体化服务➢用⼈单位单⽅解除---“事先将事由通知⼯会”（第四⼗三条）➢送达解除劳动合同通知书【不能急于停缴社会保险】1、直接送达2、邮寄送达3、公告送达➢⼯作交接（应事先约定办理⼯作交接）➢出具解除劳动合同证明（劳动合同期限、解除劳动合同日期、⼯作岗位、本单位⼯作年限）➢在⼗五日内办理档案和社会保险转移⼿续三、用⼈单位提出解除劳动合同人力资源和法律一体化服务违法解除劳动合同的法律后果赔偿⾦？继续履⾏、仲裁诉讼期间的全额⼯资？违法解除劳动合同是否仅以“赔偿⾦”为代价三、用⼈单位提出解除劳动合同人力资源和法律一体化服务➢法定情形出现，劳动合同自然终⽌【合同期满除外】➢⽆法定义务提前三⼗日通知，但实操中⼀般给予合理时间➢仅三种情形需支付经济补偿➢企业决定提前解散【关厂、停⼯等】转化为协商解除较多四、劳动合同终⽌人力资源和法律一体化服务其他情形1、劳动者拒绝订立书面劳动合同的终⽌权【实施条例】【如何⾏使】【是否需要支付经济补偿】【是否需要支付⼆倍⼯资】2、未订立书面劳动合同的终⽌权【劳动部2015年12号⽂件】【应⽆固定期限合同除外】四、劳动合同终⽌人力资源和法律一体化服务