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依法行政理论与实践鄂托克旗党校潘东科依法行政理论与实践（第1讲）【讲题说明】●十五大：提出依法治国方略。●十六大：加强党的执政能力。●十七大：全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家●2004年：《依法行政实施纲要》。●2008年：《加强市县依法行政决定》。依法行政理论与实践（第1讲）2010年8月27日，在全国依法行政工作会议上，温总理指出：贯彻依法治国基本方略，推进依法行政，建设法治政府，是中国共产党治国理政从理念到方式的革命性变化，具有划时代的重要意义。讲座目次一、政府为何要依法行政?二、依法行政的基本要求三、案例教学：如何推进依法行政?一、政府为什么要依法行政？（一）依法行政是由行政权的特性决定的1.行政权的特性。2.公民从出生到死亡都要与行政权打交道。【天使理论】3.行政权必须受到法律的规范，是人类社会法治发展的规律。一、政府为什么要依法行政？【西方谚语】“迄今为止人类文明的最大进步就是将国家权力关进了笼子”。国家权力法律一、政府为什么要依法行政？（8：30—8：50）（二）中国专制时代：“以法行政”1.本质：权大于法。①专制集权者一言立法、一言废法。②专制集权者凭个人好恶执行法律。一、政府为什么要依法行政？（8：30—8：50）2.目标：治理臣民。①“法律”，是统治者管理臣民的工具。②“行政”，是以法律“治事”、“治民”。【实例】《管子·任法》云：“生法者,君也；守法者,臣也；法于法者，民也”。一、政府为什么要依法行政？（8：30—8：50）3.手段：建立自上而下的纠察制度。【实例】《韩非子》指出：君主无论好坏都必须服从，正如帽子无论好坏，都要戴在头上，不可与鞋子易位。臣事君,子事父,妻事夫,三者顺则天下治。一、政府为什么要依法行政？（三）法治时代：“依法行政”1.行政权力的行使必须依据法律。(宪法、法律、行政法规、地方性法规、国务院各部委规章、自治条例和单行条例）2.本质：依据法律实施行政管理。一、政府为什么要依法行政？依法行政行使行政权的主体是民，治理的对象可能是滥用国家权力的当权者（执法的依据和准绳）以法行政主体是手中掌权的的人，治理的对象是人民群众（统治的工具）二、依法行政的基本要求（一）合法行政1.依法行政首先依宪行政。●违宪是最大的违法。【实例】2004年修宪，规定：“国家尊重和保障人权”。二、依法行政的基本要求【案例】2004年４月20日，湖南省南县法院要对一件民事案件完成执行任务，因被执行人朱明在广东东莞，但具体地点不详，案件无法执行。法院决定：到省移动公司县分公司，欲查询其儿子的手机通话记录，以确定被执行人在东莞的电话，并最终锁定被执行人的所在地。移动公司县分公司根据《电信条例》规定，拒绝协助调查。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）1.《电信条例》第66条规定：除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、安全机关或者检察机关对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对其内容进行检查。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）法院认为：《民事诉讼法》第65条规定：法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。《电信条例》只是国务院的行政法规，不得与《民事诉讼法》相抵触。如有抵触以法律为准。法院最终裁定：对移动公司罚款3万元，责令协助调查。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）2．《宪法》第40条规定：“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民通信自由和通信秘密。”二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）【研究】湖南省人大常委会法工委认为：（1）通信秘密是宪法赋予公民的基本权利，限制该项权利,仅限于宪法明文规定的特殊情形。（2）移动用户的通话详单记载了大量的个人隐私和秘密，属于宪法保护的通信秘密范畴。因此，法院调查取证不能违反宪法的规定。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）【结局】全国人大常委会法工委发文：《关于如何理解宪法40条、民事诉讼法65条、电信条例66条的交换意见》（[2004]3号文件）,明确表态：“同意湖南省人大常委会法工委的意见”。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）【案例】孙志刚案我们大家都知道孙志刚案，孙因为上街没有带任何证件而被误认是“三无”人员，拘留收容致死，当孙志刚在广东被打死了，我们的三个法学博士，五个法学专家向全国人大常委会提出要求审查国务院颁布的城市流浪收容法，《中华人民共和国宪法》明确规定“公民具有人身自由权利。”显然城市收容遣返法规与此相抵触。。国务院在一个月内废除了该法规，这个代价太高了。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）2.积极行政时代（1）服务行政、给付行政兴起。（2）如何把握合法行政？①行政机关必须遵守现行有效的法律；②行政机关应当依照法律授权进行活动；二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）行政机关必须遵守现行有效的法律第一，行政机关实施的行政行为都不得与法律相抵触；第二，行政机关负有积极执行和实施现行有效法律规定的义务二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）行政机关应当依照法律授权进行活动其一，行政机关采取的行政措施必须有立法性规定的明确授权，这可称为“职权法定”。其二，没有立法性规定的授权，行政机关不得作出不利行政（以行政处罚、强制为典型代表），即剥夺相对人权利、课以义务的行政行为。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）【实例1】某市工商行政管理局擅自在国道上设卡拦车收费。某日，某省石油管理局的一辆小轿车被拦住，该工商局工作人员以手续不齐为由，要求司机交纳罚款，否则不予放行。司机赵某要求工商行政管理局与自己所在单位某省石油管理局进行交涉，并声明没有足够的现款可交。工商行政管理局工作人员遂下令扣押，但是没有出具有关车辆情况的清单。数日之后，司机在情急无奈的情况下缴纳了罚款，某市工商行政管理局也归还了小轿车。但是司机发现小轿车明显已经被使用过，油漆有多处划伤，车内的工具也不翼而飞。为了进行罚款，该市工商行政管理局专门制定了内部文件，自行设定处罚事项和标准。在执法过程中，该市工商行政管理局的工作人员曾经强迫司机作陈述。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）根据《行政处罚法》第14条规定，规章以下规范性文件不得设定行政处罚。某市工商行政管理局根本无权自行设定罚款。某市工商行政管理局自行制定内部文件设定罚款事项和标准的行为显然违反了行政处罚法的规定，与行政处罚法相抵触。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）根据法律优先原则，法律的效力高于法规、规章和其他规范性文件。在法律、法规、规章和其他规范性文件都对同一事项有规定而规定之间又有冲突时，应当优先适用法律。本案中，行政处罚法和行政机关的内部文件均对罚款作了规定，当行政机关内部文件的规定与行政处罚法的有关规定相抵触时，某工商行政管理局应当优先适用行政处罚法，而不是内部文件。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）某市工商行政管理局的行为违反了法定程序。行政机关实施行政管理，不仅实体要合法，程序也要合法；某市工商行政管理局扣押车辆却不出具车辆情况的清单，显然违反法定程序。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）《海关法》第85条规定：“个人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境，未依法向海关申报的，责令补缴关税，可以处以罚款。”广东珠海市民刘某携带应当申报而未申报的微型摄录机去澳门旅游，被拱北海关检查发现，拱北海关对其作出没收摄录机的行政处罚。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）（二）合理行政1.积极行政与自由裁量权从根本上说，就是为了更好地实现国家利益和保障行政管理相对人的合法权益。行政机关行使自由裁量权，必须正确理解法律的意图和精神实质，如果自由裁量行为违背了授权法的意图，就是不当行政行为。比如，行政处罚法设定的处罚本质上是促使相对人遵守法律的一种手段，处罚本身不是目的。但在实践中，很多行政机关在执法过程中，为了处罚而处罚，在执法过程中可罚可不罚的必罚；在法定处罚幅度内，能多罚的就多罚。这显然是一种违背法律目的、滥用自由裁量权的行为。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）（1）处罚种类和幅度自由裁量（2）行为方式自由裁量（3）性质认定自由裁量。（4）情节轻重认定自由裁量。有法定从轻、减轻处罚的情节，在处理时却没有体现（5）决定是否执行的自由裁量权第九十三条对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的，可以指出违法行为，并予以口头警告，令其立即驶离。机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处二十元以上二百元以下罚款，并可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用，并应当及时告知当事人停放地点。因采取不正确的方法拖车造成机动车损坏的，应当依法承担补偿责任二、依法行政的基本要求（8：45—10：00）2.合理行政的标准：（1）公平、公正原则，要平等对待行政相对人，不偏私，不歧视；（2）人性化执法；（3）符合比例原则。【法例】《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）【实例】《治安管理处罚法》第66规定：卖淫嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第97条规定：决定给予行政拘留处罚的，公安机关应及时通知被处罚人的家属。“拘留后通知谁”的问题上，公安机关有自由裁量权。但一律“通知老婆”，显然不具有合理性。二、依法行政的基本要求（8：50—10：00）恰当的做法：（1）善意行使裁量权；（2）选择最合适的通知对象。2000年6月4日，张某在本市乘坐电车时，借人多拥挤之机，用事先准备好的剪刀将肖某的辫子剪掉。被肖某的好朋友刘某当场发现。刘某和肖某抓住张某，并在周围群众的帮助下将张某扭送到就近的区公安分局。区公安分局将张某的行为认定为侮辱他人、干扰他人正常生活，并依《中华人民共和国治安管理处罚条例》第22条的规定处以张某行政拘留l5日，罚款200元。张某认为区公安分局对其适用法律不当，自己没有侮辱肖某，也没有扰乱她的正常生活，只是一般的治安违法行为，区公安分局对其处罚过重，并向市公安局申请行政复议。本案中，区公安分局对张某处以行政拘留l5日和罚款200元是否过重，取决于两个方面的问题：一是张某在电车上剪掉肖某辫子这一行为的性质，二是公安分局作出治安处罚决定的幅度是否恰当。第一个问题而言，本案中张某的行为属于侵犯他人人身权利的行为。因此，区公安分局适用治安管理处罚条例第22条的规定对张某的行为进行定性是正确的。第二个问题是本案中治安处罚的幅度是否正确。行政机关适用法律，除了条文上的把握必须准确明白，还要把握违法行为情节的轻重，这是行政处罚做到过罚相适应的前提。本案中张某行为的恶劣程度是否达到了行政拘留l5日和罚款200元的程度，是有问题的。根据治安管理处罚条例第22条的规定，对于侵犯他人人身权利的行为，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。可见，行政拘留15日和200元罚款是本条的最高处罚幅度，一般情况下，只有当被处罚人的行为具有治安管理处罚条例所规定的从重处罚情节时，行政机关才选择最高的处罚幅度进行处罚。从重处罚：(一)有较严重后果的；(二)胁迫、诱骗他人或者教唆不满十八岁的人违反治安管理的；(三)对检举人、证人打击报复的；(四)屡犯不改的。”本案中张某虽然将肖某的辫子剪掉，但从其行为本身来看，并不属于治安管理处罚条例第17条所列举的可以从重进行治安处罚的情况。因此，本案中区公安分局的做法违反了行政法上的比例原则，对张某作出的治安处罚幅度明显与其实施的违法行为情节不成比例，