《九民会纪要》对建筑房产企业的影响和思考

京衡律师事务所建筑房地产部翁佳琪《九民会议纪要》对建筑房产企业的影响和思考1以物抵债协议23高利转贷的认定目录CONTENTS盖章行为的法律效力4无效合同的处理以物抵债协议01以物抵债协议01苏州某一开发商（甲公司）开发有天鸿项目，杭州某工程集团（乙公司）系该项目的施工单位，施工过程中，由于开发商资金紧张，提出以物抵债的方案。场景1：1.双方确认应支付工程款金额；2.甲公司以项目的商铺作为抵债物并办理了合同网签手续约定是否有效？若以物抵债协议未履行的，能否对房屋主张权益？场景2：1.甲公司与乙公司确认未来某一时间节点的工程款金额；2.甲公司以项目的商铺作为抵债物，约定未来能够按照一定价格购买商铺，用以冲抵工程款。约定是否有效？若以物抵债协议未履行的，能否对房屋主张权益？以物抵债协议九民会纪要对以物抵债协议的规定0144.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。以物抵债协议【履行期届满前达成的以物抵债协议】0145.当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。以物抵债协议01债务履行期限届满起诉抵债物尚未交付经释明后根据原债权债务关系提起诉讼释明后不变更诉讼请求的，驳回诉请。抵债物已经公示（动产交付、不动产完成登记）适用让与担保抵债物尚未交付审查虚假诉讼达成以物抵债协议的一审：撤诉二审：撤回起诉不撤：按原有法律关系继续审理不予出具调解书以物抵债协议01苏州某一开发商甲公司开发有天鸿项目，杭州某工程集团乙公司系该项目的施工单位，施工过程中，由于开发商资金紧张，提出以物抵债的方案。场景1：1.双方确认应支付工程款金额；2.甲公司以项目的商铺作为抵债物并办理了合同网签手续约定是否有效？若以物抵债协议未履行的，能否对房屋主张权益？场景2：1.甲公司与乙公司确认未来某一时间节点的工程款金额；2.甲公司以项目的商铺作为抵债物，约定未来能够按照一定价格购买商铺，用以冲抵工程款。约定是否有效？若以物抵债协议未履行的，能否对房屋主张权益？引申：如果已经过户登记以物抵债协议01场景3：1.双方确认应支付工程款金额；2.甲公司以关联公司的商铺作为抵债物；场景4：1.双方确认应支付工程款金额；2.甲公司以关联公司的商铺作为抵债物；3.任某系该项目施工单位的内部承包人。形成一个当事人之间的有效且履行期间届满的债务。高利转贷的认定02高利转贷的认定02杭州某区文化馆装修项目经招投标后由龙华建设股份有限公司承接。项目承接后，龙华建设股份有限该公司以内部承包的形式，将案涉工程交由张某负责。施工过程中，张某由于资金紧张，数次向公司借款，并出具了相应的借条。高利转贷的认定0252.【高利转贷】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。根据民间借贷司法解释第14条第1项：第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；建设工程施工合同无效的情形02高利转贷的认定2、“套取”的认定标准4、高利的理解1、信贷资金的定义3、事先知道或应当知道《中国人民银行信贷资金管理暂行办法》第三条（信贷资金包括贷款）《贷款通则》第二章第十条（贷款包括信用贷款）借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定出借人套取信贷资金。出借人能够举反证予以推翻的除外。同套取的认定标准，只要证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定出借人套取信贷资金。高出银行贷款利率即可高利转贷的认定0253.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。浙江省高院：1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上案件，或者在民间借贷案件的；3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：（1）借条为统一格式的；（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。自职业放贷人名录公布之日起连续三个年度内，该名录上人员涉及民间借贷纠纷的案件量少于前款第1、2、4项认定职业放贷人标准案件量二分之一的，可以将其从职业放贷人名录上撤出。高利转贷的认定02思考1：借款行为合法性的保障、✪资金来源✪出借人员的选择思考2：问题的根源性✪内部承包人与施工单位的两面性施工行为的对外一致性款项结算的内部对立性无效合同的处理03建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。无效合同的处理建设工程施工合同司法解释（二）第3条02无效合同的处理0332.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。无效合同的处理0333.【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。1、管理费的处理3、小产权房交易过程中的缔约过失责任的认定2、废标行为的责任思考盖章行为的法律效力04盖章行为的法律效力0441.【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。010203看人不看章的裁判思路代表与代理的区别举证责任章的真伪由公司承担表见代理或代表由主张方承担盖章行为的法律效力04盖章行为的法律效力04思考：表见代理✜《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该意见的第十二、十三、十四条。原则上，应当严格审慎认定表见代理；举证责任应当由合同相对人承担，应做到“客观上具有代理权的表象”和“主观上善意无过失”。防范人的管理印章管理流程管理核心：施工模式或者工程管理方式避免内部承包人的松散管理✜案例分享沈阳的房建项目，施工企业的内部承包人资金紧张，通过业主方的介绍，向永康的一个出借人借款人民币1000多万元，当时出具了借条，借条是将施工企业和内部承包人作为共同借款人，施工企业这边加盖了一个项目印章，业主方承担保证责任。后来，出借人起诉，我们作为施工企业应诉。THANKYOU