论推定与证明责任的关系

·王学棉：论推定与证明责任的关系发表时间:2006-1-82:22:00阅读次数:576来源：=30284一引言尽管推定在法律中不仅常见而且重要，但学术著作或司法判决却并未对推定的含义形成一致意见，而是各自从不同意义上使用推定一词。如法律上之推定、事实上之推定、决定性之推动、冲突之推定、强固之推定、薄弱之推动、推定证据等等。各种不同含义推定的滥用，“极易使一般人对于究竟何为推定之观念，混淆杂乱，如入五里雾中，莫之所从。有人甚至出以风趣之嘲讽，谓推定在法律术语之家族中，为最难捉摸之分子。”[①]德国学者也认为：“没有哪个学说象推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”[②]由于探讨推定的本质并不是本文的主旨，因此本文以下列定义作为预设前提，“所谓推定，乃指有法律规定或由法院按照经验法则从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”[③]证明责任一词通常认为有两种含义：一种是指客观上的举证责任，即当某种事实的存在与否不能确定时，规定应当由哪一方当事人承担不利法律后果的一种负担。第二种是指主观上的举证责任，指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。鉴于存在的问题是需要寻找一个裁判的依据，因此证明责任的第一种含义最有价值。现在有些国家，如日本，已经约定俗成地称第一种意义的举证责任为证明责任，称第二种含义的证明责任为提供证据的责任。由于证明责任的目的在于要将不利法律后果判决给某一方当事人，因此，“证明责任作为一项重要的制度，其最有价值的地方就在于证明责任的分配”。[④]在证明责任发展的历史长河中，形成了形形色色的在当事人之间分配不利法律后果的分配原则。如消极事实说、因果关系说、基础事实说、特别要件说、规范说等。从上述对推定和证明责任的简单介绍中可以看出，证明责任是在当事人的辩论已经结束，但案件事实仍真伪不明时，为解决法官的裁判困难而建立的一种制度。而推定却是一种从已知的前提事实推断未知的结果事实存在的证明方法。也就是说，当运用推定进行证明时，只要证明了基础事实，同时又没有相反证据存在的话，就可以推出推定事实为真。但也不排除因对方当事人提出反证，重又使推定事实陷于真伪不明的状态。此时，证明责任该如何分配呢？推定的存在对证明责任的分配会不会产生什么影响呢？尽管推定与证明责任之间存在着紧密联系是一个不争的事实，但二者之间具体是一种什么样的关系则并无定论。有关二者之间关系的争论主要体现在三个方面：第一，推定是不是证明责任存在的前提。第二，推定能不能决定证明责任的分配。第三，推定能不能引起证明责任的转移。鉴于二者之间的关系对于正确理解诉讼证明、对于正确运用这两项制度都有重要意义，本文试对二者之间的关系作一探讨。二推定是不是证明责任存在的前提在证据法学界，有人认为推定是证明责任存在的前提。如有学者认为：“研究证明责任，首先应当研究推定。正是在推定的前提下，证明责任才成为可能与必要。没有推定这个现实存在与范畴，证明责任的制度设置与程序构建，都将失去依托和根据。证明责任是基于推定的要求并为推定服务的，它们二者始终形影不离的凝结在一起。”[⑤]至于推定为什么会是证明责任的前提和基础，该学者却没有加以论证。但笔者认为上述观点值得商榷。因为不论是从证明责任产生的原因来看，还是从推定的作用来看，推定都不是产生证明责任的前提。德国著名的研究证明责任的专家汉斯•普维庭在其教授资格论文—－《德国现代证明责任问题研究》—－中将德国证明责任理论研究分为三个阶段。第一阶段的论题是，在事实真伪不明的前提下，法官有无履行裁判的义务？第二阶段的论题是，在事实真伪不明的前提下，法官在方法论上应当采取何种方式作出本案判决？第三阶段的论题是，在事实真伪不明的前提下，法律应如何规定证明责任的分配。[⑥]由此可以清楚地看出，证明责任产生的真正前提应当是：（1）诉讼中存在事实真伪不明的客观情况；（2）在事实真伪不明的情况下，法官仍有负有裁判的义务。只要缺乏这两个前提中的任何一个，都不会产生证明责任制度。从推定的发展历史上看，其产生的最初原因是为了解决证明困难，尽量不使案件事实出现真伪不明的情形。如罗马法中产生较早的死亡推定。罗马法之所以会规定死亡推定，就是因为当互有继承关系的两人或数人同时死亡时，必须对谁先死、谁后死作出判断。因为这对确定遗产如何继承有着重要意义。但苦于没有证据，要对此作出准确判断非常困难。罗马法于是就想出了一个办法，这就是推定。最初是推定遇难者同时死亡，由各个遇难者的继承人分别进行继承，遇难者之间则不发生关系。以后考虑到维持直系血亲间的继承关系，规定两个或数个直系血亲同时遇难时，根据身体抵抗力的强弱，推定弱的先死，强的后死。并具体规定尊亲属和卑亲属同时遇难，在没有可靠证明的情况下，如卑亲属为未适婚人，则推定卑亲属先死；如卑亲属为适婚人，则推定尊亲属先死；关于夫妻同时遇难，则推定妻子抵抗力弱，即使妻子比丈夫年轻，亦推定妻子先于丈夫死亡。[⑦]应当说是诉讼证明中存在的天然证明困难催生了推定。由于推定是建立在概率的基础上，允许当事人对推定事实进行反驳。因此，并不会因为有了推定，诉讼证明困难就彻底不存在、案件事实真伪不明的现象就再也不存在了。当反驳成立时，案件事实真伪不明的情形仍有可能继续存在。一方面是案件事实真伪不明的情形不能彻底克服，另一方面是法官在此情况下不能拒绝裁判。这两个方面的结合催生了证明责任。从这一角度看，似乎是由于推定未能彻底解决案件事实真伪不明的问题，才导致证明责任的产生。因此，推定应当是证明责任的前提和基础。推定产生于证明责任之前，确是事实。在罗马法中就存有大量推定，但罗马法中并没有我们今天意义上的证明责任，只有提供证据的责任。[⑧]存有因果关系的两事物一定是前后相继，原因在先，结果在后。但并不是所有存有先后相继关系的两事物就一定存有因果关系。正如太阳从东边升起并不是太阳在西边落下的原因一样。因而，推定产生在证明责任之前，但并不是证明责任的前提。将案件事实真伪不明、推定、证明责任之间的关系加以图示的话，就更加清楚了（见下图）。确切的说，经过推定后，有可能使一部分案件事实真伪分明。案件事实既然真伪分明，当然也就无需适用证明责任。因此，二者之间的关系实际上是：推定在一定程度上能够抑制证明责任的适用，是导致证明责任不能适用的原因。案件事实真伪分明案件事实证明困难——推定案件事实真伪不明———证明责任三推定能不能决定证明责任的分配在民事诉讼中，尽管学者们均认为推定对证明责任的分配具有重大影响，但对推定如何具体地影响证明责任的分配或者是不加分析，或者是分析错误。前者如有学者认为：“在特定情况下，推定决定证明责任的分配，证明责任之所以是这样分配而不是那样分配，其原因主要在于推定的客观存在。”[⑨]至于推定影响证明责任分配的具体机理则未加分析。后者如有学者认为，从事物的因果关系来看，推定对举证责任分配的分配规则具有影响，但不能一概而论。“谁主张、谁举证”作为举证责任的一般原则，是在统计概率、常识的基础上作出推论，后演变为一项推定规则，最后成为举证责任原则的。就是说，它经历了先推论，后推定，最后成为举证责任规则这样的过程。在这样的演变过程中，举证责任规则的确定显然受到了推定规则的影响，它是在推定规则的基础上确立的。该学者在此基础上进而认为举证责任规则可以分为总体的举证责任规则（或举证责任的一般原则）和各种具体类型的案件的举证规则。总体的举证责任的确立要受到推定规则的影响，是显而易见的事实。在举证责任一般原则确定的前提下，每个具体类型的举证规则通常不会受到推定规则的影响。同样，在举证责任倒置法则确定的前提下，每个具体类型的举证规则也不会受到推定规则的影响。[⑩]这种分析之错误非常明显。因为“谁主张、谁举证”并不是一项证明责任的分配原则。谈论推定对“谁主张、谁举证”的影响，实则是属于张冠李戴，并没有击中靶心。本文的此部分试对推定到底能不能影响证明责任的分配；能的话，又是怎样影响证明责任的分配加以探讨。大陆法系的证明责任学说史表明，推定作为分配证明责任的标准在历史上曾经一度成为过众多证明责任分配学说中的一支。在德国1900年《德意志帝国民法典》制定前，德国法学界有关证明责任分配标准的代表性学说中，有一种学说被称为消极性事实说。消极性事实说将证明责任对象分为积极性事实和消极性事实。该说主张，凡是在诉讼中主张消极性事实的当事人无须承担证明责任，主张积极性事实的当事人应当承担证明责任。这种学说的理论依据在于：从事物的性质上看，积极性事实通常易于得到证明。而消极性事实在事物的性质上通常属于不以证明的事实。但该学说存在两个严重缺陷。其一就是该学说难以将所有的案件事实都准确无误地划分为积极性事实和消极性事实。因为对于同一个事实，可以仅仅因为对该事实的表达方式不同，有时可以认为其是积极性事实，有时又可以认为其是消极性事实。例如，“某人属于非未成年人”和“某人属于成年人”仅仅是表达方式不同，但实际指的是同一事实。但根据消极性事实说，若当事人主张“某人属于非未成年人”，他则不应当承担证明责任；若他主张“某人属于成年人”，那他就应当承担证明责任。由此一来，关于该事实的证明责任分配并没有彻底解决，而是处于游移不定的状态。推定说正是为了克服消极性事实说存在的难以明确地将事实划分为消极性事实和积极性事实的缺陷而登上历史舞台的。推定说认为不应当仅仅按照消极事实、积极事实的划法来确定证明责任的分配，还应当结合推定才能实现证明责任的分配，即应当以是否可以对待证事实进行推定为根据确定证明责任分配。该学说首先改变了对积极性事实和消极性事实的划分方法。不再从对事实的表达方式上来区分其是消极性事实还是积极性事实，而是从该事实处于变化状态还是处于静止状态来区分其是消极性事实还是积极性事实。事实的常态是不断地从一个状态变化为另一个状态，非常状态才是保持现状不变。因此，事实的常态属于积极性事实，非常态属于消极性事实。由于事实的发展方向很多，一般难以事先确定其会向哪个方向发展变化。当然，也不排除法律为了方便起见，有时对事实的发展方向事先作出推定。因此，积极事实不能被推定为原则，能被推定为例外。同样，消极性事实是指事实持续现状不变的状态，那么，一般可以推定它继续存在。但也不排除有时法律反对这种推定，即认为消极性事实未能继续保持现状。因此，消极性事实能被推定为原则，不能被推定为例外。综合起来，推定说实际上就是认为证明责任应当这样分配：主张不能被推定的积极事实或者主张有反对推定的消极事实的人应当承担证明责任，反之，则不承担证明责任。推定说对证明责任的这种分配多多少少让人觉得有点费解。打个比喻的话就是：“主张事实为常态的当事人应当承担证明责任，除非存在对该事实的推定；主张事实为非常态的当事人不承担证明责任，除非存在反对该事实的推定”。[11]比如，若当事人向法院提起诉讼，要求对方当事人清偿债务。原告就必须向法院主张清偿期已届满和被告没有清偿债务两个事实。对于这两个事实，根据推定说，证明责任应当这样分配：第一，若清偿期届满属于积极性事实，同时法律又没有规定可以推定清偿期届满的话，原告应当对此承担证明责任。第二，没有清偿债务属于消极性事实，由于法律没有规定禁止推定该事实，原告对此无须承担证明责任。推定说尽管在划分消极性事实和积极性事实时，采取的标准有别于消极性事实说。但这一依个人经验判断事物性质的标准同消极性事实说的划分标准并无本质区别，主观性太强的缺陷依然存在。对同一事实，如债务没有清偿，有人会认为其属于常态，也有人会认为其属于非常态。因此，推定说存在的因人而异的缺陷，决定了其命运必将同消极性事实说一样，最终为其他证明责任分配学说所取代。当推定对证明责任分配的这一次影响以失败而告终后，是不是意味着推定对证明责任的分配再也无能为力呢？答案是否定的。客观的说，从推定说被推翻之后到今天为止，尽