探讨制定商标平行进口方面的法律应注意的问题

作为一名学生，我要用“红军不怕远征难”的精神去征服学习、生活上的一座座高山，一条条大河，珍惜此刻的幸福生活，好好读书，决不能浪费光阴，虚度年华。迎来自我人生的“尽开颜”。探讨制定商标平行进口方面的法律应注意的问题随着科学技术的高速发展，高附加值、高技术含量的产品变成为企业在国际经贸市场竞争制胜的法宝。在这种高层次的竞争中，商标的作用日益凸现出来。一方面，商标作为商品质量的化身，为消费者认牌购物提供了保证;另一方面，商标作为企业物化劳动和活劳动成果的高度凝结，能给企业带来巨大的物质利益。因此商标权的保护问题越来越受到了重视。商标的权利用尽和商品平行进口问题，是商标保护的特殊问题，各国在司法判例中也极不一致，也是国际贸易中多年讨论和争论的问题之一。我国商标界从20世纪80年代初开始关注这一问题，但由于司法实践，行政执法实践的实例不多，讨论一直未能深入。但进入20世纪90年代以来，我国国际贸易十分活跃，商标的权利用尽和商品平行进口问题日益显露，这不能不引起我们对此问题的再次讨论。平行进口(ParallelImport)又称灰色市场(GreyMarket)进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人(包括商标所有权人及商标使用权人，下同)同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。商标领域的平行进口一般表现为以下几种形式:1·甲国商标权人将其在乙国的商标权转让给乙国的制造商或销售商，第三者从乙国或从其他渠道将有关的商标产作为一名学生，我要用“红军不怕远征难”的精神去征服学习、生活上的一座座高山，一条条大河，珍惜此刻的幸福生活，好好读书，决不能浪费光阴，虚度年华。迎来自我人生的“尽开颜”。品进口到甲国。2·甲国的商标权人授权乙国代理商在乙国独家制造销售，第三者从甲国或从其他渠道将有关商标的产品进口到乙国。3·商标权人分别在甲乙两国获得了同一商标注册，取得商标权，并且制造销售产品。第三者从其中一国将该商标产品输入到另一国。探讨平行进口问题，不能不联系到知识产权领域的“权利穷竭”(或权利用尽)理论。商标权穷竭，是指在销售活动中，商标权人只能正常行使一次权利，如果商标权人许可了附有其商标的商品的出售，则商品的进一步转销、分销，该商标权人均无权过问。从平衡商标权人利益与社会公共利益的考虑出发，各国一般都在国内法中规定了商标权穷竭原则，但这一原则在国际贸易中的适用性，以及作为决定商标商品平行进口合法与否的关键问题，长期以来一直存在着争议，并形成了两种对立的观点:(一)商标权穷竭的地域性理论该理论认为，商标权是根据各国商标法而产生的独立的商标专有权，其效力只及于依法产生的领域内。相应地，商标权的穷竭也仅止于特定的地域，不因为一国或一地区的用尽而导致在其他国家和地区权利也用尽。因此，未经商标权人许可的平行进口构成商标侵权，这是商标权领域赞同平行作为一名学生，我要用“红军不怕远征难”的精神去征服学习、生活上的一座座高山，一条条大河，珍惜此刻的幸福生活，好好读书，决不能浪费光阴，虚度年华。迎来自我人生的“尽开颜”。进口属侵权行为的最主要的理论支柱。(二)商标权国际穷竭理论该理论认为，只要商标权人同意将标有其商标的商品投人市场，则其商标权在全球范围内穷竭，此后，即使带有其商标的商品又返销回商标所有人或商标使用人本国，只要该商品是同品牌正宗商品，商标所有权人也无权干涉。因此，商标商品的平行进口不构成商标侵权。这是允许商标商品平行进口合法存在的重要理论基础。关于平行进口，相关知识产权国际保护的公约均未作出明确规定。TRIPS(与贸易有关的知识产权协议)涉及到的也只是与冒牌货贸易有关的知识产权保护问题，未规定合法制造的“真品”的平行进口问题，并且在第6条中规定不得利用本协议任何条款处理知识产权穷竭问题。由于存在的对平行进口是否合法的争议以及缺乏国际上的统一的规定，我国出口商品在国外的“平行进口”是否构成商标侵权，直接关系着我国出口商品是否会被有关进口国海关查封、扣押，对我国的出口贸易影响甚大，因此，探讨我国出口商品在国外的“平行进口”中的商标权问题意义重大。我国出口商品在国外的“平行进口”是否构成侵权.因各国的立法、判例与理论的不同而有很大差异。(一)美国1992年《关税法》第526条禁止平行进口。美国的《正作为一名学生，我要用“红军不怕远征难”的精神去征服学习、生活上的一座座高山，一条条大河，珍惜此刻的幸福生活，好好读书，决不能浪费光阴，虚度年华。迎来自我人生的“尽开颜”。宗商品排外法》规定，任何贴有美国公司或公司所拥有的商标的外国商品进人美国市场均系违法，除非在进口登记时得到美国商标权人书面同意。同时《海关条例》第条C款规定了《关税法》第526条的例外情形:“(1)当外国的商标权和美国的商标权为同一人或企业拥有;(2)外国商标权人与美国商标权人是母子公司关系或属于共同的所有人或隶属于共同的控制之下……;(3)外国制造商的产品上使用的注册商标是经美国的商标权人授权的。”可见，美国虽然原则上禁止平行进口，但仍允许多种例外。(二)德国依德国《商标法》规定，商标权人或商标被许可人将贴有商标的商品投人国内外市场，其商标权便从此穷竭，无权再控制包括平行进口在内的该商品的流通。但流通过程中改变了商品重要特性和质量的除外。因此，德国原则上允许平行进口，但禁止与本国商品异质而同商标的国外商品的平行进口。(三)法国法国是西方国家中几个不承认进出口商品商标权“穷竭”原则的国家之一。法国《商标法》规定:国内商标权人或其国外商标被许可人在国外销售的商品，如带有同样的商标返销回法国，国内的商标权人有权禁止。(四)英国作为一名学生，我要用“红军不怕远征难”的精神去征服学习、生活上的一座座高山，一条条大河，珍惜此刻的幸福生活，好好读书，决不能浪费光阴，虚度年华。迎来自我人生的“尽开颜”。英国《商标法》第4条第3款甲项规定，只要商标权人或其发出的许可证注册使用人同意将带有其商标的商品投人市场，无论带有这种商标的商品如何分销、转销(包括“平行进口”)，该商标权人或许可证持有人都无权干涉。在判例中还进一步规定，商标权人或许可证持有人都无权禁止国外子公司将与其经销的相同商品附以相同的商标向本国进口。(五)日本20世纪60年代以前，日本海关曾颁布禁令禁止平行进口。但自1972年“派克”钢笔一案始其态度有所转变。该案的起因是一日本非代理商自香港进口“派克”钢笔，日本的“派克”钢笔代理商以商标侵权为由向日本地区法院起诉，法院认为，由于被平行进口的“派克”钢笔是美国“正宗钢笔”而非冒牌货，消费者不会受到损害，因此判决非代理商的平行进口不构成对代理商的商标侵权。该判决尽管被上诉法院推翻，但地区法院的判决得到了地区法院的支持。此后，平行进口在日本取得合法地位。(六)澳大利亚法律承认商标权经许可使用后在世界范围内一次用尽。在贝利公司诉太平洋果酒公司一案中，法院审理后认为，太平洋果酒公司平行进口不构成侵犯贝利公司注册商标权，但侵犯了其商标图案版权。从而认定，平行进口可能构成侵犯作为一名学生，我要用“红军不怕远征难”的精神去征服学习、生活上的一座座高山，一条条大河，珍惜此刻的幸福生活，好好读书，决不能浪费光阴，虚度年华。迎来自我人生的“尽开颜”。专利或版权，但不可能构成商标侵权。综上所述，除法国绝对禁止“平行进口”，美国、德国在特定情况下禁止商品的“平行进口”外，世界上大多数国家都赞成“平行进口”。因此，为适应国际大市场的需要，使本国商标能纳人外国法的保护范围，我国企业在对外出口商品时，必须了解各有关国家商标法对“平行进口”的规定，以免涉嫌商标侵权。关于国外商品的平行进口问题，我国现行的商标法并未明确规定，在我国《商标法》第38条第1款规定:“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，为侵犯注册商标专用权。”仅从字面上看，该条款似乎是平行进口人侵犯国内商标权人商标独占使用权的有力支持，但其实不然。《商标法》的立法宗旨在于制止欺诈，维护公平交易秩序，立法目的在于防止公众在选择商标商品或服务时难变真伪而受损。而平行进口中，平行进口人与国内商标权人的商品都来源于同一商标所有权人，平行进口商品变并非假冒商标的伪劣商品，因此，国内商标权人的禁止权并不能禁止平行进口。商标专用权尚无法堂而皇之地对抗平行进口，商标独占许可权就更不具有这样的效力，即使将商标独占使用合同向海关备案，也不能使权利人享有直接对抗平行进口的权利。中国海关对包括商标权在内的知识产权均可以通过备案来申请海关扣押乃至作为一名学生，我要用“红军不怕远征难”的精神去征服学习、生活上的一座座高山，一条条大河，珍惜此刻的幸福生活，好好读书，决不能浪费光阴，虚度年华。迎来自我人生的“尽开颜”。销毁嫌疑货物，但这只是诉诸知识产权海关保护的一个程序要求，该程序不对任何权利人产生任何新的实体权利。所以，制定我国关于“商标平行进口”的法律可以说是刻不容缓。在制定法律的过程中要坚持“原则上禁止商标平行进口行为的同时，一定条件下例外地允许平行进口”的原则。(一)原则上予以禁止的理由从商标权的法律性质上看，商标权具有地域性。因此，在国外取得商标权人的授权，并不意味着在输入国也获得了合法的销售权。如果不考虑特殊情况，针对同一商标的商标权在不同的国家也是相互独立的，其法律效力也有各不相互统属的范围。因此，平行进口行为一般属违法行为。除上述理由外一个商标在不同的国家所标识的对象可能有所不同，代表的商品声誉也可能有所不同。如果某一国家的商标权人确立了独特的声誉和特征，那么平行进口则会造成混淆。例如瑞士的雀巢公司在世界上许多国家设有分公司，并生产使用同一商标“NESTCAFE”的速溶咖啡。但在不同的国家该咖啡的口味却大不一样。独家代理商经销的商品符合当地公众的口味，如果其他商人自第三国进口同种商品就会引起消费者的误认，直接影响国内合法经营者的信誉。如果国内的商标权人为该商标在国内信誉的确立和维护进行了大量的广告投入，提供了优良的服务和稳定的价格，那么他就为该商标在国内创造了不同于其在国外的独立的信誉。如不禁止平作为一名学生，我要用“红军不怕远征难”的精神去征服学习、生活上的一座座高山，一条条大河，珍惜此刻的幸福生活，好好读书，决不能浪费光阴，虚度年华。迎来自我人生的“尽开颜”。行进口，就等于任由第三者对合法授权人凝结在商标中的信誉进行侵犯和盗窃。由此可见，对商标平行进口的禁止除基于商标权独立性的原则之外，商标平行进口构成对国内商标权利人的不正当竞争也是理由之一。(二)允许平行进口的例外1·独家代理商并未创立出不同于商标所有人的独立信誉。在这种情况下，由于商标所具有的普遍性，尤其是驰名商标具有的普遍性，平行进口不会对国内的代理商构成不合理的损害。因此，可以例外地允许其存在。2·在商品上以显著的方式标明商品来源不同时，平行进口不应被禁止。一般情况下，禁止平行进口有可能造成国内代理商的垄断，而不禁止平行进口又可能造成消费者的混淆，也容易造成进口商对他人信誉的不正当利用。解决这一两难问题的方法就是以显著的方式告知消费者商品的不同来源，让消费者自己做出选择。3·不同国家的商标所有人或商标所有人与其外国代理商之间有从属关系(其中一个是另一个的母公司或子公司)，或者二者受同一所有权或支配权的控制，则第三者的平行进口不应被禁止。这一例外源自于“权利穷竭”理论，因此无权要求禁止平行进口。那么，当不同的商标权人之间没有从属关系或其他关系时，为何就不适用“权利穷竭”原则而适用“地域性”原则呢?笔者认为，不同国家的商标权人往往作为一名学生，我要用“红军不怕远征难”的精神去征服学习、生活上的一座座高山，一条条大河，珍惜此刻的幸福生活，好好读书，决不能浪费光阴，虚度年华。迎来自我人生的“尽开颜”。发展出了各自独立的信誉，因此甲国商标权人由于出售产品所导致的权利穷竭只是关于甲国商标权的权利穷竭，而不涉及乙国商标权人所拥有的权利。4·得到本国商标权人许可的平行进口应当被允许。这一例外是不言而喻的，但平行进口商还是应当于商品之上以显著的方式表明其于