第二章合同的订立

第二章合同的订立第一节合同订立的一般程序一、要约是一方当事人向他方发出的希望与其订立合同的意思表示。要约人——受要约人1、要约必须由特定的当事人作出2、要约必须向相对人作出通常是向特定人作出，但向不特定人为要约的，亦属有之。如自动咖啡贩卖器的设置、某些商业广告（《合同法》第15条第二款）。3、要约的内容必须具体和确定。案例1有效要约的法律构成4、要约必须具有订立合同的意图，即要约必须“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。[例1]甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家俱，价格暂定为20万元。”问：是否属于要约？[例2]某汽车销售商于报纸上发一广告，称“新到一批德国原产奥迪×型号轿车，价格××元人民币，见报后10天内保证有货。”问：是否属于要约？5、要约须送达受要约人。要约邀请又称为要约引诱，是指当事人一方发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。几种典型的要约邀请：（《合同法》第15条第一款）1、寄送的价目表2、拍卖公告3、招标公告4、招股说明书5、商业广告要约邀请甲乙要约甲乙承诺甲乙要约邀请与要约的区别1、直接目的不同2、相对人的要求不同3、内容不同要约的效力1要约的生效时间2要约对要约人的效力3要约对受要约人的效力4要约的存续期间5要约的撤回6要约的撤销7要约的失效1、要约的生效时间1）口头要约2）书面形式的要约（16条第1款）3）数据电文形式的要约（16条第2款）2、要约对要约人的效力又称为要约的形式拘束力，指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。3、要约对受要约人的效力又称为要约的实质拘束力，指受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格（权利）案例2承诺的方式没有承诺的义务拒绝承诺时没有通知的义务沉默不构成承诺4、要约的存续期间是指要约人受要约拘束的期间，又称承诺期间定有存续期间未定有存续期间口头要约立即承诺案例3书面要约合理期间5要约的撤回——未生效的要约（17条）6要约的撤销——已生效的要约（18条）要约不得撤消的两种情况（19条）案例47要约的失效（20条——4种情况）二、承诺(一)承诺的概念和条件是受要约人同意要约的意思表示。承诺的构成要件1、承诺必须由受要约人作出2、承诺必须向要约人作出3、必须与要约的内容一致(第30条)案例54、必须在规定的期限内到达要约人(第23条)5、表明订立合同的意图6、承诺方式(通知、行为)《合同法》第22条沉默意思实现课堂讨论案例：北京甲于十月一日发信函给商业上素有来往之莺歌瓷器制造商人乙：“以十万元订购日前鉴定之A瓶，到外地参展，甚急，即寄广州丙公司。”问：（1）若乙于十月二日将A瓶交丁物流公司运送后，获知有人愿出更高价购买该瓶，即派人途中取回之。甲查知其事时，向乙请求交付A瓶，有无理由？（2）设A瓶于运送途中因意外车祸灭失时，乙得否向甲请求支付价金？(二)承诺的效力1、承诺生效的时间《合同法》第26条2、承诺的撤回《合同法》第27条3、迟延承诺《合同法》第28、29条三、交叉（错）要约指当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约，且双方当事人均不知道对方要约的现象。英美法系国家一般不承认交叉要约的效力。大陆法系国家多未明确规定，通说认为合同成立。确认书《合同法》第33条。第二节几种特殊情况下的要约与要约邀请一、招标、投标程序1、招标2、投标3、开标、验标4、定标5、签订书面合同要约承诺要约邀请二、拍卖程序1、委托拍卖合同2、拍卖公告3、竟买4、拍定要约承诺要约邀请超市货架上的商品我国无明文规定。大陆法系认为属于要约；英美法系认为是要约邀请；带有标价的商品陈列我国无明文规定。大陆法系认为属于要约邀请；英美法系认为不存在合同问题。（商店不出售商品给顾客是服务质量问题而非合同问题）自动售货机的设置我国无明文规定。大陆法系与英美法系均认为其为要约，顾客将硬币投入机器并进行选择的行为为承诺。无要约寄送（现物要约）案例:某甲收到乙出版社寄来的“玛丽莲梦露外传”，内附邮局划拨单及说明书，记载：“一周内，未退还者，视为承诺，请即至邮局办理划拨。”问：（1）甲一周内未退还时，乙得否向甲请求支付价金？（2）甲因过失致该书灭失时，乙得否向甲请求损害赔偿？无要约寄送:又称现物要约，是指向未订购商品的人直接寄送商品的行为。——要约但是：受寄送的人（受要约人）无当然承诺的义务，即使寄送人在寄送通知中声明“如果在**天内不退还商品即视为同意购买”时，这种声明对受寄送人也不生效力。英国1971年《无要约寄送商品或服务法》公共服务行业由于许多国家都对公共服务行业规定了强制缔约义务，故将其视为要约（公开要约）更加合适。但应将公共事业一方无实际履行能力的情况作为免责事由。悬赏广告指以广告声明对完成一定行为之人给与报酬。法律性质：1、契约行为说（要约说）：台湾修正后民法2、单独行为说：德国、瑞士、日本等。使不知有广告而完成一定行为之人，亦得请求报酬；使无行为能力人亦得因完成一定行为而请求报酬。《中华人民共和国物权法》关于悬赏广告之规定：第一百一十二条权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。法释【2009】5号：第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。据此，我国立法采取了契约行为说。实例1、甲向乙发出一份信函：我处现有存粮若干，欲卖与你方，速派人前来。——是不是要约？返回2、甲向乙发出一份信函：我处有上等棉花1000公斤，单价每公斤50元，欲售与你方，限10日内答复，若不答复则视为同意。结果，乙方没有在10日内答复。——乙方是否违约？返回幻灯片443、甲方口头向乙方订购一批货物，乙方没有立即回复，而甲方随后与丙方签定了合同，乙方组织好货源后答复甲方要求拉货。——甲方是否违约？返回4、甲方以书面形式向乙方订购一批货物，要求立即发货，乙方迅速准备货源并雇车，随后甲方发出了撤销通知。——甲方的要约能否撤销？返回5、甲向乙发出一份要约，向乙方订购1000公斤小麦，乙方回复条件完全同意，但是，现只有500公斤。——乙方的答复是否构成承诺？返回第三节合同的成立一、合同成立的条件（一）一般成立要件：1、缔约人：有双方或多方当事人2、就合同的主要条款意思表示一致3、标的:法释【2009】5号第一条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。[例]甲致函于乙，表示愿以50万出卖A画，乙复函愿买B画。问：（1）契约是否成立？（2）设乙误读甲函，以为系出卖B画，而函复“愿依所提条件购买之”，契约是否成立？（3）设乙曾与甲就购买B画讨价还价良久，故知甲误写B画为A画，于是函复“愿依所提条件购买B画，契约是否成立？（二）特别成立要件：特定方式之履行（如书面形式、登记）；物之交付等。《合同法》第32、33条。《合同法》367条：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。幻灯片58（二）合同成立的时间《合同法》第25、32、33条。1、口头合同普通的书面合同2、书面合同信件、数据电文形式（26、33条）3、有特别规定的合同（批准、登记后成立）（三）合同成立的地点通知到达地1、承诺生效的地点行为作出地2、合同书形式3、数据电文形式《合同法》第34、35、26条（四）合同成立的特殊情况（实际成立）第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。[例1]甲乙3月份开始接触，欲订立一份买卖合同。双方约定以合同书形式订立合同。后来双方通过电话协商达成了所有条款，包括甲先给付货物10吨，1周后乙支付100万元货款。问：该合同是否成立？[例2]设例1中后来甲交付了9吨货物，乙予以接受。问：此时合同能否成立？[例3]设例2中，后乙要求甲再交付1吨货物，甲予以拒绝。问：乙能否追究甲的违约责任？合同的形式口头形式书面形式（特殊：核准登记、批准）默示形式其他形式：如视听资料形式作为（推定形式）不作为（沉默）合同的推定形式[例1]甲乙订立一房屋租赁合同，租期5年，从1997年3月1日起，每月5日付当月租金。2002年3月1日后，甲（房客）未搬出，乙（房主）亦未催甲搬出，到2002年3月5日，甲照常交租金，乙照收不误。问：甲乙的行为于法律上有何效力？[例2]甲乙订立一试用买卖合同，约定甲交付彩电给乙，乙试用1个月以决定是否购买，试用期从8月1日至8月31日。于8月29日，乙将彩电出租（或出卖）给丙。问：乙的行为在法律上有何效力？合同的沉默形式沉默仅在两种情形下方有法律意义：一、法律明确规定（一）积极效力1、《合同法》171条：试用买卖中“试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”2、《民法通则》66条第1款：本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意。3、《担保法解释》第54条第2款：共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意。4、《继承法》25条第1款：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。（二）消极效力1、《合同法》47条第2款：第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人沉默的，视为拒绝。2、《合同法》48条第2款：第三人催告后，无权代理的被代理人沉默的，视为拒绝。3、《继承法》25条第2款：受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。二、当事人事先有约定[例1]甲为工厂，乙为百货商场，双方多年商业往来，互相信任有加。故约定：“以后凡甲发给乙的新产品供货要约函，乙在接到后1周内不回函表示异议的，视为接受。”其后有一天甲发给乙一新电器供货要约函，乙收到一周后亦未作答复。于是甲直接发货到乙处，乙拒绝接受。问：合同是否成立？[例2]第四节缔约过失责任（一）概念及构成要件缔约过失责任：又称为先契约责任，即缔约人由于过错违反先契约义务而依法应当承担的民事责任。构成要件：1、准备或商议订立契约阶段2、缔约人一方违反先契约义务3、相对方受到损失（信赖利益的损失）4、违反先契约义务的行为与损失之间有因果关系5、违反先契约义务者有过错先契约义务：基础：诚实信用原则义务类型：1、告知及说明义务2、协助义务3、保护义务4、忠诚义务5、保密义务6、其他（二）我国《合同法》关于缔约过失责任的具体类型第42条：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。第43条：泄露或不正当使用他人商业秘密第48条：无权代理而致相对人发生损害。（无权代理人可能承担赔偿责任或履行责任，在赔偿责任中包括缔约过失责任。）第58条：因合同无效或被撤销而致对方损害。（赔偿的请求权基础即是缔约过失责任）（三）缔约过失责任的赔偿范围信赖利益的损失增强的注意义务特别结合关系开始合同磋商案例甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交给乙1000元钱，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同，并要求乙退还1000元。问：本案应如何处理？第三章合同的生效案例1甲有一幢房子欲出售，6月1日与乙签订买卖合同，价格为20万元，6月2日与丙签订一