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法理学初阶整理笔记渠励法理学初阶（06’）2要按照课前提示中的重点和难点进行把握。导论法学与法理学要求：很重要，很基本。掌握什么是法学，什么是法理学，中西方对法理学的不同理解。现代意义的法学起源于西方，最初在古罗马出现，在古希腊时期只有法律思想，并未成为独立学科和知识体系。“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。古罗马法学家乌尔比安关于法学的经典定义：法学是关于神和人的事务的知识；是关于正义和非正义的科学。前者表明法学是关于神事和人事的学问，说明法学既讨论经验世界的法律现象，也讨论超经验世界的法应该怎样，并且神事是人事的标准。后者说明正义不仅局限于功利社会的现实判断。我国先秦时期将法律问题称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。汉代出现的“律学”主要是对现行律例进行注释阐述，其基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解。与西方法学最大的不同在于它是对实在法的阐释，是寻找法律文字上的表面意义，没有探寻应然法，也没有以其有悖于正义而将其否定，缺乏对实在法的正当性的反省。现代意义上的汉语“法学”一词最早于清末由日本输入。法学的定义：法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。其中法律现象是具有法律意义并需要法律调整的那一部分社会现象。法理学的定义：法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。法理学一词由穗积陈重创造。法理学相对于部门法学而言，所承载的不是对各种具体法律制度的分析功能，而是承载解决人们法治观念层面的功能。第一章法学历史要求：很重要。对中西方法学历史的整体脉络要把握，要知道标志性的主张和主要流派的经典性命题。儒家的礼制秩序观：以孔子为代表，主张法律是补充性的，而道德是主导性的。这与西方自然法和实在法的二元结构是不谋而合的。儒家认为礼制秩序包括两个层面，即外在的规范秩序和内在的精神秩序。墨家“尚同”的秩序观：主张普天之下的人类大同，即博爱，“兼相爱，交相利”。道家的“法自然”论：此处的法自然和西方的自然法是有着本质区别的，前者表明其不可言性，后者则是通过语言和逻辑建构起的一套理性秩序。法家的“刑赏二柄”说：强调法的功利性。中国古代律学以经释律，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成法律儒家化的过程。近代中国法学发展路径的主流意识是站在近代西方思想观念的立场上，对中国传统思想文化有意识地发掘自身传统文化的资源，不应对传统加以否定和抛弃，而应对传统进行创造性的转换。首次用“权利”对译“right”一词是丁韪良主译的《万国公法》。中国古代法律文化中并不存在权利的说法，但是内在存在着接纳权利的因子，集中的表现在将“天理”世界观演化为“公理”世界观。从清末修律到“六法全书”的完成是近代中国立法上的阶段性成果。新中国法学发展以54年《中国人民共和国宪法》开创了良好的开端，后文化大革命期间处于停滞阶段，78年逐渐复兴。而现在从法制到法治的转变，更趋向于对法的正当性的考虑。西方法学发展及其流派古希腊的法治和正义观念罗马法学欧洲中世纪法学：注释法学；教会法学西方近代法学：古典自然法学派哲理法学派；历史法学派；功利主义法学；分析实证法学西方现代法学：新自然法学派；新分析法学；社会学法学；经济分析法学；批判法学古希腊法律思想的代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。柏拉图的代表作有《国家篇》、《理想国》、《政治家篇》、《法律篇》。亚里士多德则是主要在《政治学》、《尼各马可伦理学》中提出了经典的法治定义。古希腊的正义观：智者派认为，正义是自然的合乎习惯的；正义是强者的利益；法律是约定性的善。柏拉图《理想国》中认为正义是各守其职，各司其职，在城邦中根据自己位置的要求活动。亚里士多德提出了分配正义和平均正义的著名区分。法理学初阶（06’）3正义理论为其他深层次理论做铺垫。经典的法治理论包括形式要件和实质要件。前者表明法是普遍有效的，法和其对象之间是和谐的，是得到普遍遵守的。后者表明得到普遍遵守的法的本身是良好的法。人治和法治之争实质上是对国家模式之争，即权力之上是否有规则来约束。亚里士多德放弃了柏拉图“哲学王”的理念，提出“法治应当优于一人之治”，从而法律成了纯粹理性的载体。亚里士多德认为，法治意味着权力在法之下，包括三个要素：法治指向公共或普遍的利益；不是依照专断命令进行统治而是依据普遍规则；被治者对法律的基本信念是法治得以甘愿遵守落实的文化心理保障而不是依靠暴力的支持。罗马的成文法很发达，以查士丁尼的“国法大全”为主要表现。罗马时期出现了专门的法学家，以五大法学家为代表。而奥古斯都授予部分法学家以解释权，即法学家的著述可以直接作为法律使用，这使得罗马法学和法学家的地位大大上升。中世纪的“3R运动”是指罗马法学的复兴、文艺复兴和宗教改革。中世纪的法学出现了注释法学和教会法学两个流派的并存。中世纪的注释法学派分为前注释法学派和后注释法学派。前者主要是对罗马法文字上的解释，力图按照罗马法的本来面目予以注释；后注释法学派并不是机械的注释，而是以评论和评议为主，赋予罗马法可变性，力图将其原则运用于现实。中世纪的教会法学也有积极的一面，主要表现在对罗马法的保存和继承上，也表现在神权和王权的并立影响了后世的分权思想形成。另外神法也促进了人们关于自然法的思考。思考：法学学派的出现对法学的发展有何影响？现阶段中国法学的发展是否需要不同法学学派的出现？不同的学派有助于开放、竞争和活力的发展环境。托马斯·阿奎那的法学四分法：即将法律分为四类，分别为永恒法、自然法、神法和人类法。古典自然法学派：在西方17、18世纪占主导地位。其发展经历了三个阶段，分别是：⒈形成阶段（17世纪初到17世纪中叶）：强调法学与神学的分离，但未能完全脱离神学痕迹。格老秀斯《战争与和平法》；霍布斯《利维坦》。⒉完备阶段（17世纪末到18世纪中叶）：从人的理性中推导出个人权利。洛克《政府论》；孟德斯鸠《论法的精神》；卢梭《社会契约论》。⒊没落。古典自然法学派的主题是自然权利说和社会契约论。其特点有：逻辑起点和终极价值根源是无需争辩的自然权利，而不再是上帝；鲜明的个人主义色彩，将个人权利作为价值预设；国家权力的正当性依据仅在于维护和保障个人权利。但是其逻辑起点并不被所有人认可，并且其抽象性决定其善恶是不易判定的。哲理法学、历史法学和分析实证法学是西方19世纪三大法学，其兴起标志着古典自然法学派的没落。哲理法学派的代表人物是康德和黑格尔。哲理法学派沿袭了古典自然法学派将自由作为法的核心本质，但在研究方法上更抽象。历史法学派的创始人是胡果，主要观念由萨维尼提出。历史法学派是反古典自然法学派的，认为法不是自然的，而是特定民族的产物，否定法的朴实性、一般性，强调法的地方性。正是由于不认同法的一般性，因此认为法律不能通过人为的立法、通过法典来建立，而坚持习惯法是优于成文法的。分析实证法学派的代表人物是奥斯丁。特征在于：在研究范围上只研究实在法；认为法律和道德没有必然联系，因为道德的判定没有确定的标准；在研究方法上不以任何先验的假设和推论作为前提，不做价值判断，保持价值中立。法理学是由奥斯丁创立的，并作为独立学科出现。功利主义法学的代表人物是边沁和密尔。功利主义法学认为，判断法律的标准在于其是否能够满足最大多数人的最大幸福。新自然法学的代表人物为美国的富勒。新自然法学承袭了自然法学关于法的善恶的划分，强调法律具有道德性，但是克服了古典自然法学关于善恶的道德判断的抽象性，认为法的善是程序的善，提出法律的外在标准蕴涵的“内在道德”，即一般性、公开性、可预期性、明确性、无内在矛盾性、可遵循性、稳定性以及政府行为和法律的一致性等八个要素。新分析法学的代表人物是哈特和凯尔森。新分析法学修正了奥斯丁的分析法学的部分观点，认为法并不是没有善恶之分的，虽然良法和恶法仍然没有确切的划分标准，但是最低限度的被所有人认可的自然法是存在的。这是新分析法学对自然法学的让步。另外，哈特认为法并不是只有制裁性，法律作为一种规则体系既是“设定义务的规则”，也是“设定权利的规则”。社会学法学的创始人是庞德。庞德认为法律和社会的其他因素是相关联的，是一项社会系统的工程。社会学法学派也是研究实在法，总的来说属于实证法学，但是和新分析法学不一样的在于其不是以语言哲学作为分析工具，法理学初阶（06’）4而是以社会学作为分析法律的方法。分析实证法学研究的是法律的学问，而社会学法学研究的是关于法律的学问。社会学法学后期分离出现实主义法学。经济分析法学的代表人物是波斯纳。批判法学的代表人物是昂格尔。第二章法学性质要求：略。第三章法学功能要求：尚具探索性，不作要求。第四章法学体系要求：掌握一些小问题，掌握法学体系的概念。法学体系又称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体。法学体系不是法律体系。法学分支学科按照不同标准的划分。以特定的研究对象为标准可分为法理学、法律史学、宪法学、，民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学。以一定的研究范围为标准可分为国内法学和国外法学。以一定的学科功能为标准可分为理论法学和应用法学。以一定的研究方法为标准可分为比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学。以法律运作过程为标准可分为立法学、司法学、法律解释、法律社会学、法律人类学。第五章法学方法要求：知识点不会直接出题，但要学会运用法学的基本研究方法以分析具体问题。法学研究方法主要用以确定分析具体法律问题的方法和角度。比如在回答案例题的时候，可以择其一种或几种方法进行分析。价值分析方法：1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。2．从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。实证分析方法1．19世纪中叶，英国法理学家约翰·奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。3.奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。社会学分析方法1．法国思想家奥古斯特·孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科·庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。法理学初阶（06’）5第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。历史分析方法历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯