劳动合同法、劳动

劳动合同法、劳动合同法实施条例讲解劳动监察局侯宏玉一、劳动合同法的立法本意（一）制定劳动合同法的必要性1.一些用人主体的用工行为和一些新的用工方式缺乏法律规范。2.劳动合同短期化严重。3.滥用试用期的现象比较突出。4.滥设违约金的情况时有发生。5.用人单位滥用“劳务派遣”的用工形式，规避作为用人单位的法定义务。（二）制定劳动合同法的目的1.完善劳动合同制度。2.明确劳动合同双方当事人的权利和义务。3.保护劳动者的合法权益。4.构建和发展和谐稳定的劳动关系。二、劳动合同法的适用范围（一）企业、个体经济组织和民办非企业单位1.企业，一般是指在社会化大生产条件下，从事生产、流通与服务等经济活动的营利性组织。对企业概念的基本理解：(1)企业是在社会化大生产条件下存在的，是商品生产与商品交换的产物。(2)企业是从事生产、流通与服务等基本经济活动的经济组织。(3)就企业的本质而言，它属于追求盈利的营利性组织。2.个体经济组织，既个体工商户是指个人从事生产劳动,生产资料或产品收入归个人所有,雇工7人(含7人)以下,以个人全部财产承担民事责任的经营形式,包括城镇闲散劳动力等自筹资金开业兴办,经工商行政管理部门批准并领取营业执照的工业,手工业,客货运输,商业,饮食,服务和房屋修缮等个体经营者.还包括农村的非农业个体经营者。3.民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。它的一个明显特征是：不是由政府或者政府部门举办的。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。实际上，民办非企业单位的特征在于它的民间性、非营利性、社会性、独立性和实体性。（二）国家机关、事业单位和社会团体1.用人单位是国家机关、事业单位和社会团体2.除公务员和参照公务员法管理的工作人员以及适用聘用制以外的劳动者3.事业单位与实行聘用制的工作人员订立劳动合同，法律、行政法规或者国务院未作规定的三、订立劳动合同的基本原则（一）合法原则1.主体合法2.劳动合同内容合法3.订立劳动合同的程序、期限合法（二）公平原则（三）平等自愿原则（四）协商一致原则（五）诚实信用原则四、劳动合同的效力、无效或部分无效的问题（一）依法订立的劳动合同的法律约束力1.任何一方不能擅自变更或解除2.双方当事人基于劳动合同的权利受法律保护3.双方当事人都必须履行劳动合同规定的义务（二）劳动合同无效或部分无效的情形1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利3.违反法律、行政法规强制性规定（三）怎样确认劳动合同的效力1.劳动争议仲裁机构和人民法院是劳动合同效力的确认机构2.被动审查3.程序问题先仲裁，对仲裁不服的，提起行政诉讼（四）如何处理劳动合同部分无效1.部分无效，不影响其它部分的效力。2.对违法的部分，应作出修改，使其符合法律规定；对用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的条款，应予以删除。（五）如何处理劳动合同无效时劳动者已付出的劳动1.劳动合同无效，但劳动者提供的劳动仍然有效。2.劳动报酬的确定已约定报酬的，在不违法的前提下按照约定支付；没有约定报酬的，用人单位支付的劳动报酬合法的，该劳动报酬数额有效；用人单位支付的劳动报酬不合法或者未支付的，根据同工同酬原则支付。五、用人单位规章制度问题程序问题（一）双方共同提出方案（二）双方经平等协商制定或修改规章制度（三）规章制度应及时告知劳动者六、职工名册1.用人单位必须按时建立职工名册2.职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等必备内容。七、担保、押金、保证金问题第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（一）劳动关系具有高度的人身属性，要劳动合同一方当事人履行义务，必须自愿（二）会限制劳动者择业自由，降低劳动力市场活力（三）违反订立劳动合同平等自愿的原则（四）造成劳动关系紧张，劳动争议频发八、劳动合同的期限无固定期限劳动合同有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。九、劳动合同的必备条款劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。十、试用期问题试用期是指劳动合同双方当事人约定的，由用人单位对劳动者进行全面考察以确定是否继续履行劳动合同的期间。确定试用期的依据。第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。约定试用期的次数如何理解同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期1.在试用期内，劳动合同解除，不管是用人单位还是劳动者解除，再次招用该劳动者时，不得约定试用期2.已经过试用期，在劳动合同期限内，劳动岗位发生变化，不得再约定试用期3.已经过试用期，在劳动合同期限内，劳动合同解除，不管是用人单位还是劳动者解除，再次招用该劳动者时，不得约定试用期4.已经过试用期，劳动合同续订的，对该劳动者不得约定试用期5.已经过试用期，劳动合同终止后一段时间，再次招用该劳动者时，不得约定试用期仅约定试用期的问题试用期不成立，该期限为劳动合同期限1.不管是用人单位还是劳动者，在此期限内，均不能按照试用期的规定解除劳动合同，而应该按照在劳动合同期限内的规定解除劳动合同。2.用人单位应该对劳动者同工同酬。·试用期工资问题1.劳动合同双方当事人约定，但不得低于法定最低工资标准。2.试用期工资的最低标准第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期劳动合同的解除问题1.用人单位在试用期解除劳动合同的条件在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度以及严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作以及劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动者不符合录用条件，用人单位能够提供确凿的情况和证明2.程序用人单位必须向劳动者说明理由。十一、服务期问题约定服务期的前提条件服务期是指由于用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训，而由用人单位与劳动者双方在劳动合同中或者在服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期间。服务期与劳动合同期限的区别。约定服务期的条件应当是在国家规定提取的职工教育经费以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训。约定服务期后，劳动者的义务在服务期内提供劳动的义务。违反服务期约定，支付违约金的义务。十二、竞业限制竞业限制是指用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在劳动合同终止或者解除后的一定时期内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。竞业限制经济补偿，指用人单位与劳动者约定劳动者接受竞业限制，而由用人单位在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。劳动者违反竞业限制的处理用人单位停止按月支付竞业限制经济补偿劳动者须支付用人单位违约金。劳动者支付违约金必须此前有约定。只有劳动者违反服务期约定和竞业限制约定的两种情况，才能约定由劳动者支付违约金。十三、劳动合同继续履行原则劳动合同继续履行原则，指当用人单位与劳动者签订劳动合同后，在劳动合同期限内，用人单位因某些特定原因导致原用工主体发生变化，在法律规定的情形下，原劳动合同继续有效，并依法继续履行。劳动合同继续履行原则的适用情形：1.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项。2.用人单位发生合并或者分立等情况。十四、劳动合同的变更劳动合同变更是指已经存在的劳动合同关系，通过双方当事人再次协商，依法对原定条款作部分修改、补充或删除，重新调整当事人权利义务关系，使合同能够适应变化发展的新情况，从而保证合同的继续履行。劳动合同变更的特点：1.依法可以进行变更的条款。2.尚未履行或在履行中的条款。3.需要变更的合同条款是引起合同变更原因所指向的条款。劳动合同变更的原因：1.用人单位的原因.2.劳动者的原因。3.客观方面的原因。要求：1.书面协议。2.各执一份。十五、劳动合同的解除劳动合同的解除是指在劳动合同尚未期满的情况下，当事人双方提前停止劳动合同的法律效力，解除双方权利义务关系的行为。劳动者解除劳动合同用人单位解除劳动合同劳动者解除劳动合同的方式与用人单位协商一致，可以解除劳动合同劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。试用期结束后，在法律规定的情况下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同在法律规定的特殊情况下，劳动者可以立即解除劳动合同法律规定的情况：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。法律规定的特殊情况