实习学生在实习单位受伤能否认定工伤

实习学生在实习单位受伤能否认定工伤？·京都律所·刘金辉·北京·一、问题的源起近阶段，先后有不同的咨询人咨询实习学生与实习单位的法律关系特别是实习学生在实习单位受伤能否认定工伤的问题，其中，企业和学校这两种顾问单位迫切需要通过合法的途径有效地规避或减轻自己的责任，学生及其家长、教师对这个问题更是表现出强烈的关切。据了解，目前大量的实习学生在各种用工单位较为长时间地“实习”，已经远远超出了“利用业余时间勤工助学”的性质。出于便于学生就业的考虑，不同类型的学校、学生与实习单位通过各种各样的协议把学生的实习与毕业后的就业联系起来，特别是大量的中等职业学校（或高等职业学院）甚至把学制中的最后一年全部安排为“实习”，学生在一年的时间里只有几天需要回学校，其余时间均在实习单位“实习”。甚至还出现了学校与劳务派遣公司签“实习协议”，劳务派遣公司再将实习学生派遣到实习单位“实习”的五花八门的新形式。实习学生有“工作”之实，而徒具“实习”之名，从整体范围上讲，纠纷在所难免。一旦出现纠纷，往往是学生的权益无法得到保障，家长痛心疾首，学校、实习单位不堪其累，有时甚至教师也受牵连。刚开始，我凭印象觉得实习学生与用人单位不是劳动关系，理所当然不能认定工伤。通过深入学习，我发现这还真是个比较复杂的问题。现将学习的体会晒在这里，与大家分享，有不对的地方，还请各位高手批评指正。二、重要相关法律规定及其变迁《劳动法》（1995年1月1日起施行）对实习学生与实习单位之间的法律关系未做明确规定。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1995年8月4日）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”按照现有的法律规定和一般法理，实习学生与实习单位之间不是劳动关系这应该是毫无疑问的。实习学生到实习单位实习，是基于学校与实习单位之间的实习协议，学校与实习单位之间是一种委托培训的合同关系，学生的实习只是培训的一种形式而已，是学习阶段的延续，单位受学校的委托暂时对学生进行管理，实习单位不向学生支付劳动报酬，而是由学校向学生支付一定的实习补贴。但是，在形式上，特别是长期全天在实习单位实习的学生所从事的工作与其他订立劳动合同，建立劳动关系的新职工并无太大区别。同样存在发生事故伤害的可能性。《企业职工工伤保险试行办法》（1996年10月1日起施行）第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”北京市也有类似的规定。《北京市企业劳动者工伤保险规定》（2000年4月1日起施行）第六十七条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可参照本规定的有关待遇标准，由社会保险经办机构发给一次性待遇。”2002年8月21日教育部发布《学生伤害事故处理办法》，2002年9月1日起施行。2003年9月12日北京市人大常委会发布《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》，2004年1月1日起施行。（第九条规定：“在教育教学活动期间，学校依法对学生负有教育、管理和保护的职责。”）2003年4月27日公布《工伤保险条例》，2004年1月1日起施行。《工伤保险条例》是在《企业职工工伤保险试行办法》的基础上制订的（后来废止《企业职工工伤保险试行办法》的理由就是“已被《工伤保险条例》代替”），而《工伤保险条例》对《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定的内容并未作相应的规定。我们应当把这样的未做规定理解为《工伤保险条例》删除了《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定的内容，删除的立法取向应该是不再支持原来的处理方式：实习学生与实习单位之间的事故伤害问题，应该不再参照工伤处理。这样的立法取向是符合一般法理的：工伤保险基金没收取此类人员的保险费用，理应不承担支付他们的工伤保险待遇的义务，也就不能再认定工伤。如果《工伤保险条例》施行的同时通过其附则将《企业职工工伤保险条例》废止，那么，上面的理解则是毫无问题的。但是，值得注意的是，《工伤保险条例》的施行并没有同时废止《企业职工工伤保险试行办法》。2003年12月1日公布《北京市实施工伤保险条例办法》，2004年1月1日起施行，废止了《北京市企业劳动者工伤保险规定》。《北京市实施工伤保险条例办法》同样删除了《北京市企业劳动者工伤保险规定》第六十七条规定的内容。2003年12月28日发布《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，2004年5月1日起施行。该《解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”2007年11月9日公布《劳动和社会保障部关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》，同日起施行，该《决定》废止了《企业职工工伤保险试行办法》（1996年10月1日起施行），废止理由是“已被《工伤保险条例》代替”。三、焦点问题（一）2004年1月1日（《工伤保险条例》施行）到2007年11月9日（《企业职工工伤保险试行办法》废止）这将近四年的期间内，《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条的效力问题。在此期间，《工伤保险条例》、《企业职工工伤保险试行办法》、《北京市实施工伤保险条例办法》同时有效，《工伤保险条例》、《北京市实施工伤保险条例办法》对《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定的内容未作规定，更没有做出相抵触的规定，从法理上讲，《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条的规定是有效的。当然，规定的是“可以”，实际如何执行是另外一个问题。（二）2004年1月1日（《工伤保险条例》、《北京市实施工伤保险条例办法》施行）以后，实际上《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条的规定已不大可能被执行，2007年11月9日（《企业职工工伤保险试行办法》废止）以后肯定不会被执行，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》要不要区分学生是否为未成年人？无论是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》还是《学生伤害事故处理办法》、《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》对学生（无论是否是未成年人）人身伤害事故的归责均采用过错责任原则，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条之所以对未成年人加以强调，应当理解为学校对未成年的学生负有较之已成年的学生更多的教育、管理和保护的义务，所以发生学生人身伤害事故后，推定学校存在更多的过错，进而应当承担更多比例的责任。所以，应当理解为要区分学生是否是成年人。（三）学生及其家长是应当先“找”学校还是先“找”实习单位？从现有法理上讲，学生与学校因法律规定存在法律关系，学校与实习单位因协议存在法律关系，学生与实习单位之间没有法律关系，如果在实习单位发生学生人身伤害事故，似乎学生及其家长应当首先要求学校承担与其过错相适应的责任，实习单位也有过错的，学校可以向实习单位追偿。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定：“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任”的精神，学生及其家长应当先“找”实习单位承担与其过错相适应的责任，学校承担补充赔偿责任。（四）实习学生与实习单位之间不可以是劳动关系吗？理论上和实践上的困难归根结底源自实习学生与实习单位之间不是劳动关系。如果推动立法把一定条件下的实习学生与实习单位之间的法律关系界定为劳动关系，很多问题都可以迎刃而解。而实现这种界定并没有太多的障碍：现行法律已经确立劳动关系的本质是用工，《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”公民只要年满16周岁，就享有法律上的劳动权，就应当具备了合法的劳动者的主体资格。在实习学生与实习单位之间的关系具备上述情形时，仍不被认为成立劳动关系的所谓障碍是劳动者的“学生”身份，是与前些年农民工不用签劳动合同、不用上保险同样的“身份”思维模式在作怪，随着社会的进步与就业现实的发展，“从身份到契约”运动的深入，理应通过立法确认一定条件下的实习学生与实习单位之间的劳动关系，使名符其实、名正言顺。四、结论：发生伤害后现实的解决办法（一）2004年1月1日前发生伤害事故的，由工伤保险经办机构参照工伤标准发放一次待遇（当然以实习单位参保为前提）；（二）2004年1月1日后2007年11月9日前发生伤害事故的，也可以尝试寻求前述第（一）种途径解决。但更可行的是寻求下面第（三）种途径：（三）未成年学生，由监护人、学校、实习单位按照过错责任原则按比例承担责任；成年学生，由本人、实习单位、学校按照过错责任原则按比例承担责任。当然，以上只是就立法情况进行探讨，在实务中还要考虑时效问题。五、建议（一）学校与实习单位通过协议明确双方的权利义务责任。（二）学校、实习单位、学生家长及实习学生本人都应最大程度地尽到自己应尽的义务，最大可能地避免人身伤害事故的发生。（三）通过立法，加强学校责任保险的强制力度。现有法律规定是：《学生伤害事故处理办法》第三十一条第一款、第二款规定：“学校有条件的，应当依据保险法的有关规定，参加学校责任保险。教育行政部门可以根据实际情况，鼓励中小学参加学校责任保险。”《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》第三十一条第一款规定：“市和区、县教育行政部门应当组织学校向保险机构办理责任保险。保险费用由学校举办者承担。”（四）加大学生或其家长为学生办理伤害保险的宣传力度和鼓励措施。现有法律规定是：《学生伤害事故处理办法》第三十一条第三款规定：“提倡学生自愿参加意外伤害保险。在尊重学生意愿的前提下，学校可以为学生参加意外伤害保险创造便利条件，但不得从中收取任何费用。”《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》第三十一条第二款规定：“提倡学生父母或者其他监护人为学生办理意外伤害险。（五)逐步确立学生伤害赔偿准备金等筹措伤害赔偿金的各种形式的强制性。现有法律规定是：《学生伤害事故处理办法》第三十条规定：“县级以上人民政府教育行政部门或者学校举办者有条件的，可以通过设立学生伤害赔偿准备金等多种形式，依法筹措伤害赔偿金。”（六）通过立法，强制学校为教师办理责任保险。（七）通过立法，以降低保险费率等具体措施鼓励实习单位为实习学生办理工伤保险或商业人身意外伤害保险。（八）最根本的和最有效的解决办法是：通过立法，确认符合一定条件的实习学生和实习单位之间存在劳动关系。