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劳动关系管理实战课程劳动合同制度概述与释法讲师：江晨（笔名-晨小生）二O一七年六月六日讲课大纲一、劳动关系的认定二、劳动关系的建立与劳动合同的订立三、劳动合同的必备条款四、劳动合同的约定条款五、劳动合同履行、变更、解除终止概述一、劳动关系的认定何为劳动关系？提供了劳动就是劳动关系？领取养老金人员继续在单位工作是否建立劳动关系?全日制在校大学生是否可和单位建立劳动关系？一、劳动关系的认定1、劳动关系的认定劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一、劳动关系的认定劳动关系的显著特点还在于：一、人身从属性（1）受用人单位规章制度约束；（2）服从用人单位指挥管理；（3）接受用人单位检查考核；（4）用人单位有权决定奖惩。二、财产从属性财产从属性直接特征表现为用人单位决定劳动者的工资发放。一、主体适格二、劳动者接受用人单位的管理，工作内容是用人单位的经营业务组成部分；劳动者与用人单位间具有从属性三、劳动者通过劳动获取劳动报酬二、劳动关系的建立与劳动合同的订立1、劳动关系的建立建立的时间？用工之日签订之日法律规定：《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。二、劳动关系的建立与劳动合同的订立2、劳动合同的订立何时订立劳动合同？法律规定：《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。法律规定：《劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。未及时订立书面劳动合同的后果拒签双倍无固定拒签的处理：（《劳动合同法实施条例》）第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。法律规定：《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（最多十一个月）用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（可超过是一个月）法律规定：《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。三、劳动合同的必备条款①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；③劳动合同期限（三种）；④工作内容和工作地点；⑤工作时间和休息休假；⑥劳动报酬；⑦社会保险；⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同无效事由《劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。《劳动合同法》第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。四、劳动合同约定条款劳动合同中较为重要的约定条款：一、试用期二、服务期三、竞业限制四、劳动合同约定条款——试用期法律规定：《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。四、劳动合同约定条款——试用期法律规定：《劳动合同法》第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第八十三条用人单位违反本法规定于劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。案例：2008年8月1日，沈某大学毕业进入某公司工作。签订了2年的劳动合同，其中试用期6个月。试用期工资1500元，正式工资2500元。沈某发现，约定的试用期工资1500元用人单位仅支付1200元，2500元工资仅支付2000元，向公司提出异议。因未得到合理答复，于2009年4月30日（共工作了9个月）向某区劳动争议仲裁委员会提起诉讼，要求公司支付违法约定试用期的经济赔偿金及补足工资差额。问：沈某的请求可以得到支持么？如果得到支持，公司需向沈某支付多少元？四、劳动合同约定条款——服务期法律规定：《劳动合同法》第二十二条：用人单位提供专业培训，支付专项培训费用后，可以与受训的劳动者约定服务期限，以及相关的权利义务。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。法律规定：《劳动合同法实施条例》第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。四、劳动合同约定条款——服务期案例：林某2008年1月应聘进入某制造公司，签订为期5年的劳动合同，约定试用期6个月。2008年2月，公司引进日本加工设备，被选派出国培训，费用5万元。出国前，双方签订《培训协议》，约定服务期5年，林某若提前解约，需支付违约金，每服务满一年递减20%。2008年6月，林某接受猎头公司要约，书面向原公司提出辞职。双方发生争议。四、劳动合同约定条款——服务期法律规定：《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。四、劳动合同约定条款——服务期常见问题整理：1、哪些培训属于“专业培训”？2、哪些费用可以列入“专项培训费用”？3、如何约定服务期限，有否上限制？4、违约金如何分摊计算？5，参加过多次专业培训，服务期、违约金如何衔接处置？四、劳动合同约定条款——服务期商业秘密的法律特征：1、秘密性：不为公众所知悉2、价值性：能为权利人带来经济利益3、实用性：具有使用价值4、主观保密性：经权利人采取保密措施。四、劳动合同约定条款——竞业限制小问题：用人单位内部的薪资相关信息是否属于商业秘密？四、劳动合同约定条款——竞业限制小问题：1、用人单位与劳动者能否就保护商业秘密而订立《保密协议》？2、订立《保密协议》后是否需要支付保密费？3、《保密协议》是否区分在职、离职？四、劳动合同约定条款——竞业限制竞业限制的概念：是指用人单位与劳动者约定在劳动关系解除或终止后一定期限内，劳动者不得在生产同一产品或有竞争关系的其他单位任职，或自己从事同一产品的生产经营。四、劳动合同约定条款——竞业限制法律规定：《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”四、劳动合同约定条款——竞业限制起源：竞业限制起源于《公司法》中的董事、经理竞业禁止制度。目的是为防止董事、经理等利用其特殊地位损害公司利益，各国公司法都规定了董事经理的竞业禁止义务，尤其是西方国家首先建立了董事、经理竞业禁止制度。四、劳动合同约定条款——竞业限制【案例】用人单位未支付竞业限制补偿金，劳动者可否解除竞业限制?任某2008年1月进入大亚科技公司工作，任产品设计开发工程师。公司与其签订劳动合同的同时，签订了竞业限制协议，约定离职后二年内不得进入与公司有同业竞争关系的单位工作。2009年10月，任某辞职，公司按协议向其支付11月份的补偿金1万元，之后的月份再未进行支付。三个月后，公司发现任某进入竞争对手北京创科公司工作，给本公司市场开发造成严重损失，遂提起劳动仲裁，要求任谋继续履约。任某则认为公司未足额支付补偿金，违约在先，不同意继续履行协议。四、劳动合同约定条款——竞业限制四、劳动合同约定条款——竞业限制【思考】1．《保密协议》和《竞业限制协议》的联系与区别；订立《保密协议》是否需要支付保密费？2.在职人员是否可要求履行《竞业限制协议》，并约定违约金？3.员工在职时订立《竞业限制协议》，到龄退休后是否需要履行？五、劳动合同变更、解除终止概述法律规定：《劳动合同法》第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。何谓解除？何谓终止？那劳动合同中止又是什么？法律规定：《上海市劳动合同条例》第二十六条劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。答疑时间！感谢您的提问~~后续问题请与我联络