担保基本概念及名词解释

目录1、担保基本概念及名词解释共5页----12、担保中风险防范共1页----63、担保物权的登记共1页----74、什么是动产抵押共1页----85、抵押权优先受偿的规定共1页----96、中小企业信用担保机构的风险及主要控制措施共3页----127、担保与反担保共1页----138、房地产抵押手续如何办理共1页----149、反担保方式及如何办理共2页----15]基本概念问答及名词解释1.物权法（草案）名词解释-----质权质权分为动产质权和权利质权。动产质权指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，以该动产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该动产优先受偿的权利。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质押财产。出质人也可以将法律规定可以转让的股权、仓单、提单等财产权利出质，这时质权称为权利质权。2.担保债务如何履行？根据法律的规定和当事人的约定，可以按照下列方法履行担保债务：1、保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任，担保人履行债务后，有权向债务人追偿。2、债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权根据法律的规定，以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿。3、当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金抵作价款或者返回。给付定金后，给付定金的一方不履行债务的，无权要求反还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍反还定金。4、按照合同的约定，一方占有对方财产，对方不按照合同的约定给付应付款项超过一定期限的，占有人有权留置该财产，按照法律的规定，以该留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。3.什么是质权？质权，亦称质押，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权就其占有的财产优先受偿的权利。4.什么是抵押权？抵押权是指对于债务人或第三人不转移占有而供担保的不动产或其它财产，优先清偿其债权的权利。5.一般保证与连带保证有何不同？一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带保证只要债务人不履行债务，保证人就有承担履行的义务。因此连带保证人的风险要大于一般保证。是否承担连带保证责任，必须在保证合同中明确写明，如果不明确的话，则保证人承担连带保证责任。6.定金的担保作用是什么？定金是债的一方当事人于债成立后履行前，为保证债的履行，而在法律规定的范围内，向对方给付一定数额的金钱的债的一种担保方式。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同的20％。7.什么是抵押抵押，是指债务人或者第三人提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖抵押物的价款受偿。抵押是一项重要的财产担保行为。抵押担保对债权人比较安全可靠，同时财产抵押之后，并不转移占有，不影响抵押人对抵押物的使用，因此以财产抵押作为担保的越来越多。银行多数采用贷款的方式。哪些财产不能抵押8.担保法规定，下列财产不得抵押：一、土地所有权；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但担保法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；三、学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益的设施；四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；五、依法被查封、扣押、监管的财产；六、依法取得抵押的其它财产。抵押物是担保债务履行的财产。债务人如果在债务履行期限届满后不履行债务，就要以抵押物折价或变价来清偿债务，因此，法律规定某些财产不能设定抵押，设定抵押的，无效。9.必须办理登记的抵押与登记机关以下列财产抵押的应当办理登记，抵押合同自登记之日起生效。一、以无地上定着物的土地使用权抵押的；二、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的产房为建筑物抵押的；三、以林木抵押的；四、以航空器、船舶、车辆抵押的；五、以企业的设备和其它动产抵押的。同一价值只能设立一个抵押权，当事人就同一价值重复抵押的无效。抵押登记制度就是为了防止重复抵押的出现，保护债权人的利益。如果抵押人以同一财产设立多个抵押权，县设立的未对抵押物登记，后设立的对抵押物进行登记，后签订的抵押合同经登记生效，先签订的抵押合同因未经登记不生效。办理抵押物登记的部门如下：一、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；二、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的产房为建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。三、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；四、以航空器、船舶、车辆抵押的，为交通工具的登记部门；五、以企业的设备和其它动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。办理抵押物登记，应当向登记机关提供下列文件或者复印件：一、主合同和抵押合同；二、抵押物的所有权或者使用权证书。10.国家机关作为保证人的限制国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。无论是各级党的机关、及各级权力机关、行政机关、军事机关、检察机关，还是属于行政编制序列的共青团、妇联机关、工会组织等，均不得作为保证人，以防止影响这些机关的正常运转。但是，也有例外规定，即对于外国政府和国际经济组织贷款进行转贷的除外，但必须经过国务院的批准。这一例外规定，主要考虑到外国政府和国际经济组织贷款能否如期归还的问题，涉及到我国对外开放政策的实施。11.企业法人的分支机构、职能部门能否作为保证人企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。企业法人的分支机构有书面授权的，可以在授权范围内提供保证。保证活动是一种特殊的民事活动，一般并不包括在企业法人分支机构的经营范围中。因而企业法人的分支机构从事保证活动，应当具备两个条件：一是该分支机构领取了《营业执照》，具有合法经营权；二是经设立其的企业法人的特殊授权。法人的职能部门一般不具有以自己的名义独立地对外从事民事活动的资格。12.什么是动产、不动产？不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。13、担保特指《担保法》规定的担保，即在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现而设定的担保。14、中小企业信用担保指经同级人民政府及政府指定部门审核批准设立并依法登记注册的中小企业信用担保专门机构与债权人（包括银行等金融机构）约定，当被担保人不履行或不能履行主合同约定债务时，担保机构承担约定的责任或履行债务的行为。15、中小企业信用担保性质中小企业信用担保属《担保法》规定的保证行为。中小企业信用担保机构为政府间接支持中小企业发展的政策性扶持机构。各类中小企业信用担保机构均属非金融机构，一律不得从事财政信用业务和金融业务。16、再担保再担保，是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将按合同约定比例向债权人继续剩余的清偿，以保障债权的实现。双方按约承担相应责任，享有相应权利。17、担保、再担保的对象中小企业信用担保的对象为符合国家产业政策，有产品、有市场、有发展前景，有利于技术进步与创新的技术密集型和扩大城乡就业的劳动密集型的各类中小企业。省级再担保对象为市（县）级担保机构。18、担保方式担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。动产（权利）质押，是指债务人或者第三人将其动产（权利）移交债权人占有，将该动产（权利）作为债权的担保。留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。定金，指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。19、再担保方式再担保方式主要采用固定比例再担保、溢额再担保和联合再担保三种。固定比例再担保是由担保人和再担保人约定，对在一定担保责任限额内的业务，担保人将全部同类担保业务都按约定的同一比例向再担保人进行再担保，每项业务的担保费和发生的损失，也按双方约定的比例进行分配和分摊。溢额再担保是由担保人将其超过预定限额的担保责任向再担保人进行再担保，或由担保人和再担保人共同对被担保人担保，由再担保人承担超过担保人预定限额的担保责任，对每一项业务的担保费和发生的损失也按双方承担的比例进行分配和分摊。联合再担保是指对于数额较大的或超过担保人规定担保能力较多的单项担保业务，经协商一致，可由省市担保机构共同与被担保人签定委托保证协议，共同与银行签定保证合同，双方按各自承担责任的比例承担相应的权利和义务。20、我国中小企业信用担保体系的模式⑴信用担保：以政府出资为主建立的中小企业信用担保机构是中小企业信用担保体系的核心，为政府间接支持中小企业发展的政策性扶持机构，不以盈利为主要目的。占全部担保机构的90%.⑵互助担保：企业间互助担保机构以会员企业为主要服务对象，不以盈利为主要目的。占全部担保机构的5%左右。⑶商业担保：商业担保公司以盈利为目的，同时兼营投资等其它商业业务，从事的中小企业直接担保业务只是其业务之一。占全部担保机构的5%左右。21、担保机构的风险控制通过资信评估、按规定比例上存担保资金、项目审核与反担保措施等以实现事前控制。通过控制代偿率和设定强制再担保系数（是指担保实际放大倍数达到进行再担保的约定比例）等日常监督与强制再担保措施以实现事中控制。通过及时有效的追偿实现事后控制。22、担保机构的责任分担原则中小企业担保机构应按照分散风险的原则，与协作银行、再担保机构、债务人之间进行责任分担。23、中小企业担保机构的风险准备金制度。中小企业担保机构应根据担保业务运行情况，逐步提取普通准备金、责任准备金和追偿损失准备金，分别用于冲抵担保发生的经营亏损，代位补偿支出和弥补担保呆帐损失。24、中小企业担保机构的风险补偿金制度。风险补偿金由三部分组成：一是由本级政府每年按注册资金的3－5％补贴；二是免征担保行业营业税，以及征收担保行业所得税，财政次年全额列支，用于支持担保机构；三是担保机构其它业务收入，形成三位一体的担保损失补充注入机制。担保中的风险防范担保是商品经济社会中的一项重要的法律制度，它能极大地活跃市场和促进经济的发展。在借贷、购销、运输、加工承揽等经济活动中，债权人可以担保方式保障其债权的实现。债权人可以从以下几个方面防范担保活动中的风险：1、债务人必须提供合格的担保人。根据我国担保法规定，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。在实践中应注意，对于上述单位以外的其它单位或个人，债权人可以委托律师对其资信进行调查，以查明担保人的担保能力。2、债务人必须提供合格的抵押物、质押物。债务人提供的抵押物、质押物须符合法律的规定。要特别指出的是，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）集体所有的土地使用权一般不能抵押；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；质押分为动产质押和权利质押。对于动产质押，债权人必须对动产进行调查，查明动产是否有权利限制等状况。对于权利质押，债权人除查明权利的权属状况外，另须特别注意以有限责任公司的股份出质的，还适用公司法中股份转让的有关规定，考虑可能的法律障碍。3、抵押、质押中的登记问题。担保法规定了某些特定财物的抵押和出质必须经登记后生效。例如：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的；（三）以林木抵押的；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的；（五）以企业