上市公司并购重组中的法律实务

ShenzhenStockExchange上市公司并购重组中的法律实务邱永红博士深圳证券交易所法律部副总监深圳证券交易所上市委员会委员深圳证券交易所纪律处分委员会委员2008年10月10日ShenzhenStockExchange课程大纲一、上市公司并购重组的法律框架二、交易所在审查重大重组方案信息披露文件时的关注要点与监管重点三、并购重组中股份协议转让确认和过户问题四、外资收购上市公司的基本模式与主要问题ShenzhenStockExchange一、上市公司并购重组的法律框架（一）法律：由全国人大或其常委会制定通过1、《证券法》（2006年1月1日起施行）：第二章证券发行、第四章上市公司的收购，是并购重组法律体系的基础与核心。2、《公司法》（2006年1月1日起施行）：第九章公司合并、分立、增资、减资，对并购重组中的吸收合并、分拆上市、定向增发、缩股等进行规范。◆案例：攀钢钢钒吸收合并ST长钢、攀渝钛业案例、ST盐湖吸收合并盐湖钾肥案例3、《企业破产法》（2007年6月1日起施行）：新增破产重整制度，为上市公司并购重组提供新的法律路径。◆成功案例：浙江海纳、长春兰宝。◆出资人权益削减问题：*ST长岭、*ST沧化、*ST宝硕。注意：上市公司破产重整中慎用出资人权益削减方式，如果一定要用，应采取保护股东尤其是社会公众股东的权益的措施，如提供网络投票方式等。ShenzhenStockExchange4、《反垄断法》（2008年8月1日起施行）：第四章经营者集中。◆第二十条：“经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。第二十一条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。第三十一条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。◆审查期限：三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查→九十日内，实施进一步审查。特殊情况下可以延长60天。ShenzhenStockExchange◆案例：可口可乐收购汇源果汁案例2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以约24亿美元（约179.2亿港元）的现金收购汇源果汁（01886.HK）全部已发行股本。可能面临双重审查：一是第二十一条规定的经营者集中审查，二是第三十一条规定的国家安全审查。5、《矿产资源法》（1997年7月1日起施行）当前，借壳上市的公司主要为两大类：要么是矿产类公司，要么是房地产公司。案例：吉林制药案例、ST金果案例ShenzhenStockExchange（二）行政法规：由国务院制定或批准1、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年8月3日起施行）：确定申报标准第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定”。2、《上市公司监管条例》（已起草完毕）：第六章发行证券、收购、重大资产重组、合并及分立ShenzhenStockExchange（三）部门规章：由证券监管机构制定1、《上市公司收购管理办法》（2008年8月27日修订证监会令第56号）2、《上市公司重大资产重组管理办法》（2008年5月18日起实施，证监会令第53号）《重组办法》的主要创新之处：（1）审核制度的调整《重组办法》将之前的105号文规定的“事中审核备案制”改为“事后核准制”105号文规定的重组流程：董事会决议→证监会审核→股东大会决议→实施《重组办法》规定的重组流程：董事会决议→股东大会决议→证监会审核→实施（2）取消长期连续停牌制度，目前最长可以停牌30天。ShenzhenStockExchange（3）取消与证监会的预沟通制度。以股东大会作出重大资产重组决议为时间界限，交易所与证监会分工合作：之前由交易所对重大资产重组预案进行形式审查；之后由证监会上市部由并购一处和并购二处对重大资产重组中法律问题和财务问题进行审核，必要时提交并购重组委审议。◆注意：重大资产重组预案涉及《重组办法》未做明确规定的业务创新或者无先例事项的，还需要与证监会进行沟通请示，其停牌在交易所同意的前提下不受30天的限制。◆ST盐湖吸收合并盐湖钾肥案例ST盐湖和盐湖钾肥自2008年6月26日起停牌，因为属于上市公司吸收合并创新业务，需要与证监会进行沟通，一直停牌到现在。ShenzhenStockExchange3、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》（2008年8月4日起施行证监会令第54号）4、《中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会工作规程》（2007年7月17日起实施证监发[2007]94号）5、《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》（2008年5月18日起实施）6、《上市公司重大资产重组申报工作指引》（2008年5月18日起实施）7、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组申请文件》（2008年5月18日起实施）8、《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》（2007年8月15日起实施证监公司字[2007]128号）9、《关于进一步做好上市公司重大资产重组信息披露监管工作的通知》(2008年5月16日上市部函[2008]076号)ShenzhenStockExchange10、《关于进一步规范上市公司重大资产重组持续信息披露的通知》(2008年9月8日上市部函[2008]182号)11、《上市公司证券发行管理办法》（2006年5月6日证监会令第30号）12、《上市公司非公开发行股票实施细则》（2007年9月17日证监发行字[2007]302号）13、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2005年12月31日商务部证监会税务总局工商总局外管局商务部令[2005]第28号）14、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年8月8日商务部国资委证监会税务总局工商总局外管局令[2006]第10号）ShenzhenStockExchange（四）证券交易所自律规则1、《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订）新《上市规则》作出了诸多鼓励上市公司并购重组的修改：（1）调整对IPO后控股股东和实际控制人所持股份的转让限制5.1.6条：“自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东或实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：（一）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；（三）本所认定的其他情形”。ShenzhenStockExchange（2）新增加“破产”一节（第11章第10节），规范破产重整等的披露要求，推动上市公司通过破产重整重获新生。（3）对于股权分布不符合上市条件的退市程序，在制度设计上给予1+6+6的宽限期。（12.13、12.14条）即公司在股权分布不符合上市条件被停牌后的1个月内提出解决方案，在被实行退市风险警示的6个月里实施解决方案，若6个月期满仍不能解决股权分布问题，公司可以在被暂停上市6个月内继续通过协议转让等其他方式来解决股权分布问题，否则将被终止上市。同时，对于因收购人履行要约收购义务，且不以终止上市公司上市地位为目的，而导致股权分布不符合上市条件的，公司及其收购人可在要约结果公告日后5个交易日内，向交易所提交解决股权分布问题的方案，经交易所同意后予以实施。ShenzhenStockExchange（4）对“改名换姓、脱胎换骨”式的重组，允许重组方案实施后立即摘星摘帽（13.2.10条、13.3.9条）（5）将会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券服务机构纳入了监管范畴，促使其更加勤勉尽责地为并购重组进行把关，规范上市公司并购重组行为。对于违反《上市规则》的证券服务机构及其相关人员，将采取下列监管或者处分措施（17.1、17.5条）：①暂不受理该机构及相关人员出具的文件。②给予通报批评或者公开谴责的处分；情节严重的，依法报中国证监会查处。2、《上市公司收购业务规则》（已起草完毕，待发布实施）。3、《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》（深圳、上海证券交易所和中国证券登记结算公司于2006年8月14日联合发布，同日起实施）。ShenzhenStockExchange4、信息披露备忘录（1）信息披露业务备忘录第13号——上市公司重大资产重组（2008年5月22日）（2）信息披露业务备忘录第14号——矿业权相关信息披露（2008年8月26日）（3）信息披露业务备忘录第15号——重大资产重组风险的披露（2008年9月17日）（4）信息披露业务备忘录第16号——资产评估相关信息披露(20080918)（2008年9月17日）（5）信息披露业务备忘录第17号——重大资产重组预案审核关注要点（2008年9月17日）（6）信息披露业务备忘录第18号——重大资产重组持续信息披露规范要求（2008年9月26日）ShenzhenStockExchange二、交易所在审查重大重组方案时的关注要点与监管重点（一）正在被立案调查的上市公司进入并购重组程序问题2007年8月13日，中国证监会发布《关于上市公司立案稽查及信息披露有关事项的通知》(证监发[2007]111号)，规定：1、如果重组方提出切实可行的重组方案，上市公司将因此发生“脱胎换骨，更名改姓”，立案调查期间，并购重组可以同时进行。2、启动程序：由上市公司所在地证监局提出意见→报证监会上市公司监管部→会商证监会稽查局共同研究决定。ShenzhenStockExchange（二）并购重组方案概况表的填报问题2008年9月22日，中国证监会上市公司监管部发布《关于填报上市公司并购重组方案概况表的通知》，要求：1、并购重组行政许可事项申请人在向交易所申请公告、向证监会正式申报材料时，应同时填报标准格式的“并购重组方案概况表”并提供电子文件，该行政许可事项需聘请财务顾问的，财务顾问应负责填报“并购重组方案概况表”并协助申报。2、并购重组方案概况表分为三类：并购重组方案概况表（收购、豁免）、并购重组方案概况表（重大资产重组）、并购重组方案概况表（其他），“并购重组方案概况表”作为申报材料一部分，列在申报材料首页。ShenzhenStockExchange（三）交易所对重大重组预案信息披露文件审查的关注要点交易所按形式审查的要求核查要件是否齐备，不对重组方案作实质性判断。关注的要点主要有：1、资产权属清晰2、债权债务转移3、持续经营能力、避免同业竞争和关联交易4、报批事项5、盈利预测6、预估值ShenzhenStockExchange1、资产权属清晰上市公司拟购买资产的，在本次交易的首次董事会决议公告前，资产出售方必须已经合法拥有标的资产的完整权利，不存在限制或者禁止转让的情形。上市公司拟购买的资产为企业股权的，该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况；上市公司在交易完成后成为持股型公司的，作为主要标的资产的企业股权应当为控股权。上市公司拟购买的资产为