企业商业秘密的管理

1专题二企业商业秘密的管理2019/8/28第二讲引例史上著名的十大商业间谍案“力拓案”定性只是商业秘密不是国家机密钟晓渝委员:降低侵犯商业秘密获罪门槛主要内容•2.1国内企业商业秘密管理的现状与问题诊断分析•2.2企业应对商业秘密采取“合理的保密措施”•2.3企业内部商业秘密的管理•2.4企业商业交易中的商业秘密管理•2.5企业对商业秘密的管理与授权使用•2.6商业秘密泄露与获取方式•2.7企业商业秘密保护的主要方式•2.8企业高管在日常活动中的商业秘密保护•2.9反情报——商业秘密的积极型保护细化•商业秘密的保护•商业秘密的管理•商业秘密的危机处理三、商业秘密的保护基础导入网络安全公司Websense在美国所统计的数字：“90%的企业在去年遭受过黑客攻击；30%的对等请求是下载内容；1/3的公司网络上有间谍软件；45%的IT经理曾经报告公司网络感染了病毒；70%的因特网内容流量发生在上午九时到下午五时的工作时间。”三、商业秘密的保护基础•1、商业秘密是企业核心竞争力可口可乐的“神奇”配方三、商业秘密的保护基础2、商业秘密法律保护保护的基础诚实守信的信念激励机制交易成本四、商业秘密保护的适用商业秘密保护和专利权保护比较（一）商业秘密与专利的区别商业秘密专利权利产生方式产生即已获得须依申请获得权利产生条件保密社会公开权利客体范围技术信息、经营信息发明、实用新型和外观设计权利取得要件价值性、秘密性和保护措施新颖性、创造性和实用性（二）商业秘密保护的优势和劣势1、优势：（1）保护对象的广泛性：技术信息、经营信息都可以受到保护；（2）期限优势：商业秘密保护的期限不确定；（3）地域优势：商业秘密无地域性特征；（4）保密优势：商业秘密是不公开的，专利是公开的。（5）可以保证技术信息不向竞争对手公开。（6）无需履行法定的程序和手续。2、劣势：（1）无排他性：如果第三人合法发现了某项技术信息，商业秘密持有人不能对其加以干涉；（2）反向工程：指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得的有关技术信息。由于反向工程的前提是对产品的合法取得，其揭破、分析、模仿均属于合法竞争，为法律所保护，商业秘密权利人无权干涉。（三）商业秘密保护与专利保护的选择选择标准（1）反向工程难易度（2）科研成果价值的期限长短（3）能够获得专利的可能性高低（4）经济价值大小程度（四）商业秘密与专利权对技术的共同保护（1）权利人选择将核心的不便于公开的技术方案作为技术秘密保护，对于次核心或者边缘的技术方案作为专利保护；→维护竞争优势（2）权利人选择将核心的不便于公开的技术方案作为专利保护，对于次核心或者边缘的技术方案作为技术秘密保护。商业秘密保护的风险1权利人必须采取有效的保密措施。2权利状态不稳定。3独占性较差，不能对抗独立开发出同一技术、知识的第三人。4举证的困难。到底选择商业秘密保护还是专利保护？选择保护方式时应考虑的因素1该技术秘密获得专利保护的可能性。2该技术秘密的特点，如技术成果是否容易被破解。3该技术秘密的商业前景及其生命周期。4所属专业领域的现有技术水平及发展预测。5该技术秘密在企业中的地位。商业秘密保护与专利保护需综合运用。商业秘密保护的主要法律途径商业秘密是一种无形财产，目前商业秘密的法律保护主要有以下四种法律途径1合同法保护2侵权法保护3反不正当竞争法保护4刑法保护侵犯商业秘密罪立法滞后影响知识产权保护五、商业秘密的泄露与获取方式•“楚人有鬻盾与矛者，誉之曰：‘吾盾之坚，莫能陷也。’又誉其矛：‘吾矛之利，于物无不陷也。’或曰：‘以子之矛陷子之盾何如？’其人弗能应也。”——《韩非子》•“在美国，企业间谍战全面爆发，现在是大公司偷小公司，小公司偷大公司，人人都在互相偷窥。”——美国著名安全问题专家贝奎，《时代》杂志市场竞争迫使每个公司都竞相收集情报，但问题在于如何区分合法研究和不道德甚至是非法活动之间的界线。众所周知，破门而入是非法行为，但详细研究公开资料并不构成违法。企业如何防范商业秘密泄露•商业秘密权的内涵权利人对商业秘密的占有、使用、收益、处分权利成为商业秘密权。包含内容：1．使用权2．转让权3．公开权4．申请专利权5．获得荣誉权6．经济收益权7．有限禁止权8．其他侵犯商业秘密权的法律责任刑事责任行政责任民事责任商业保密的法律尴尬：道高一尺魔高一丈商业秘密泄密情形1、内部人主动泄密内部窃取跳槽泄密保密措施不当出版泄密总工程师带走核心技术涉嫌泄露商业秘密天津离职员工涉嫌侵犯商业秘密被起诉2、外部人窃密收买内部人策略偷梁换柱策略直接测探策略间谍策略4名跳槽员工窃商业机密被判刑案件惊动公安部培训业首曝商业间谍案管理大师余世维遭千万索赔具体策略(1)收买内部策略(2)直接刺探策略(3)偷梁换柱策略(虚假记者虚假联营)(1)假道伐虢策略（借权手段借助第三方借势政府）(1)“间谍”策略（网络渗透搜集分析垃圾勾结复印打字社）“一杯咖啡”击退商业窃密者潜在商业秘密泄密者身份商业秘密泄露途径1、商业秘密泄露的内部途径常见商业秘密的泄露的内部途径：Ø人才流动泄露商业秘密；Ø兼职工作泄露商业秘密；Ø为了私利泄露商业秘密；Ø接待参观泄露商业秘密；Ø企业内部职工保密观念淡薄泄露商业秘密；Ø发表学术论文，做产品介绍等泄露商业秘密。2、商业秘密泄露外部途径常见商业秘密泄露的外部途径：Ø离退休职工被另一个单位聘用泄露商业秘密；Ø社会专家、社会服务机构（律师事务所，技术交易市场，专利代理所，广告商，新闻机构，印刷机构等）泄露商业秘密；Ø政府业务部门、银行、税务等部门泄露商业秘密；Ø产品销售商、材料供应商、废品回收商泄露商业秘密；Ø企业周围居民泄露商业秘密；Ø公司职员朋友等泄露商业秘密；Ø检垃圾者，小偷等泄露商业秘密。商业秘密获取手段常见商业秘密获取的手段：Ø利用涉密人员的利益心；Ø利用涉密人员的虚荣心；Ø利用涉密人员的反叛心理；Ø利用涉密人员的爱好；Ø利用涉密人员的情感；Ø抓住涉密人员的把柄；Ø对涉密人员进行恐吓；Ø伪装商务人员、在职人员的朋友等进行探密。商业秘密获取的主要方式•既然是科学，就是合法获取商业秘密的途径与方式有：重视商业情报的获取设法避开商业秘密的法律情报网商业情报合法获取的主要途径：•反向工程•通过招聘获得商业情报•通过目标公司第三方获得有关商业情报•选择合适的情报咨询公司提供（一）商业秘密管理方案的建立首先企业要根据实际，建立一套相对完整、系统的商业秘密管理方案。这个方案可以从以下几个方面考虑：1、确定本企业商业秘密的范围并加以分类；2、确定保密责任及管理人员；3、对于商业秘密文件施以标记；4、保护商业秘密的措施或安全系统的作用；5、如何处理商业秘密与职员的关系；6、定期确定商业秘密的内容。7、如何以较低的风险向企业外部人员披露某些商业秘密；8、如何处理主动向企业提供商业秘密的情况。六、商业秘密的管理（二）、商业秘密的定密定密就是根据一定的程序，对商业秘密的权益、密级、保密要点、保密理由、保密范围和保密期限进行确定。1、定密的作用（1）定密是将商业秘密保护纳入法制化轨道的必要前提，没有定密的信息不属于商业秘密，其不受国家法律法规和政策的保护。（2）定密是商业秘密管理的重要内容，通过定密，确定商业秘密对权利人安全和利益的重要程度，并确定秘密的保密措施。（二）、商业秘密的定密2、定密的程序定密程序如下：（1）信息发明人提出保密建议，提交保密建议书。建议书包括：A、商业秘密的名称，秘密发明人，发明性质，权利人，发明时间，正在使用的部门或岗位等；B、商业秘密的完整内容（包括组成完整内容所涉及到的非商业秘密内容）；C、秘密的创新点性，要保护的秘密要点；D、保密理由；如秘密的先进程度，秘密的独有程度，秘密的用途（作用）和发展前景（或指导意义），秘密获得的难易程度，竞争对手对该秘密的需要程度，秘密对企业利益和安全影响程度等。E、定密建议，如密级、保密范围、保密期限。2、定密的程序（2）对建议进行审查信息发明人提出并报送建议后，由企业秘密评定机构根据企业商业秘密管理办法对信息进行评价。如是否为商业秘密，商业秘密的保密价值（保密价值表现为该信息是否关系到权利人的安全与利益。利益包括直接的经济利益、间接的经济利益和潜在的经济利益；安全则表现于对企业现在和将来竞争的优势），商业秘密的密级，保密方案（制定该商业秘密保护部门、保护手段、保存方式、保护人员以及涉及商业秘密的岗位和人员的保密权利、义务和责任），保密期限等进行确定。（3）商业秘密签批分管领导签署意见，确定定密时间。3、定密方法（简易法）商业秘密的密级一般可分为绝密、机密、秘密三种。企业可以根据自身情况，确定企业绝密、机密和秘密的标准。如各级标准如下：A、绝密最重要的商业秘密，一旦泄露将使公司的经济利益和竞争优势造成特别严重的损害，包括但不限于：Ø处同行业领先水平的技术及其资料；Ø能够导致新技术突破的研究开发项目；Ø比竞争对手占有绝对优势的生产技术、工艺流程、化学配方等；Ø列入国家秘密的技术及其资料；B、机密重要的商业秘密，一旦泄露将使公司的经济利益和竞争优势造成严重的损害，包括但不限于：Ø处同行先进水平的技术及其资料；Ø比竞争对手占有一定优势的生产技术、工艺流程、化学配方等；Ø能够反映公司的整体实力和竞争能力的技术及其资料。C、秘密一般的商业秘密，一旦泄露将给公司的经济利益和竞争优势遭受损害，包括但不限于：Ø科研立项调研、新产品市场调查与分析、研究与开发计划等资料；Ø工程记录、操作记录、生产记录、生产作业计划；Ø新技术、新产品的研究开发过程记录，包括研究开发人员的工作日记、试验记录等；（三）商业秘密的标识商业秘密的标识也称保密标识，是用于区分信息是否为商业秘密与非商业秘密以及对商业秘密保密程度和秘密权利人进行的一种标志。商业秘密的标识是商业秘密管理重要的内容。1、商业秘密标识的作用商业秘密标识具有如下作用：（1）告知作用，告知员工和外部业务关系人某信息的密与非密性，如果为商业秘密，则员工和外部业务关系人负有保密的义务；（2）警告作用，警告接触该信息的人员负有保密义务，否则将承担侵权的法律责任；（3）权益主张作用，说明该信息是谁的商业秘密，对该信息权益进行主张；（4）举证作用，在追究泄密者或者侵权者法律责任时，可以证明权利人采取了合理的保密措施。一般来说，员工并不是对接触的任何信息负保密义务，只对标明为商业秘密的信息一般才具备秘密义务。如果信息没有保密标识，造成商业秘密泄露是单位的过失，由单位自己承担过失责任。2、商业秘密标识的要求商业秘密的标识应具备如下三性：（1）保密标识应当具备显著性保密标识的显著性是指保密标识醒目，这就要求保密标识应标在显著的位置上，密级的字应印得适当的大些，同时可以根据密件的密级不同，分别用红色、黄色或者其他颜色进行标识。（2）保密标识应当具备识别性保密标识的识别性是指保密标识一看就让人明白，即从保密标识中一眼看上去就知道是否为商业秘密，商业秘密的密级、保密期限、是哪个单位的商业秘密等信息。（3）保密标识应当具备警告性保密标识的警告性是指在保密文件上印上警告字眼，如，在保密文件装订线附近用红色字印上“版权所有，不得复制”字眼，在文件内页用浅红色的字印上“版权所有，不得复制，＊＊＊公司”，且印得很大，作为背景，如果复制，就很容易分辨出是复制品。保密标识的警告性表现在：一是重申保密义务人承担保密义务，不得侵权，否则承担侵权的法律后果；二是防止权利人盗取密件。3、商业秘密标识的内容商业秘密标识的内容应当包括密级、保密期限、定密时间、权利人名称等。（1）密级，即商业秘密的秘密程度，是保密标识中不可缺少的内容。常见的标识有“绝密”、“机密”、“秘密”等。（2）保密期限，即商业秘密的保密期限应当标明。有时国家秘密不标明保密期限，但根据国家有关规定，秘密级的保密期限为10年，机密级为20年，绝密级为30年。企业秘密保密期限一般可定为秘密级为3年，机密级为5年，绝密级为10年。如果可能应制定解密的条件。（3）定密时间。定密时间是一项重要的内容，以表明