国际公法复习资料整理

国际公法复习资料整理（丁成耀版）第一章（国际法导论）第一节：国际法的概念和特征：1．定义：国际法，主要是在国家与国家间在国际交往中通过协议产生的，或者各国认可的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、准则和制度的总体2．国际法的特征：（1）国际法上的主体主要是国家，也包括政府间国际组织和争取独立的民族（2）调整对象是国家间关系（3）国际法是由两个或两个以上国家通过协议共同制订的（4）国际法是由各国单独或集体采取强制措施来保证其实施的3关于国际法的强制性（理论—实践）国际法是由各国单独或集体采取强制措施来保证其实施的。1、国家单独的强制措施：主要是指当国家遭到外来侵略的时候，国家以自身的武装力量进行自卫，反击侵略行为，以保证国际法的实施。2、国家集体的强制：主要是指当国家遭到外来侵略而无力抵抗的时候，其他国家或国家集团进行武装反击，制止侵略行为，以保证国际法的实施。第二节：国际法的渊源含义：国际法渊源是指国际法作为有效的法律规范之所以形成的方式和程序。（《国际法院规约》所规定的类型：国际条约、国际习惯、为各国公认的一般法律规则、司法判例和各国权威最高的公法学家学说。）（（后两个渊源也被认为是确立国际法原则的辅助材料和证据而不是直接渊源）。国际法渊源的层次：国际条约居于首位，国际习惯次之，再次是一般法律原则。（国际条约往往是由国际习惯编纂而成的）。1、国际条约：是指两个或两个以上国际法主体依据国际法而缔结的规定其相互之间权利义务关系的书面协议。是最主要的国际法渊源。按条约的实质内容划分：（1）造法性条约：是指确认和创设新的国际法原则和规则，或变更现存国际法原则或规则的条约。（2）契约性条约：是指两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题或特定事项而缔结的双边条约。｛注意：造法性条约（即对国际法内容具有创设、确认、修订、补充作用的条约）才是渊源；国家间为特定事项缔结的契约性条约不算；｝2、国际习惯：是指在国际交往中，经过国家反复多次实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文行为规则。（构成要素——物质要素：各国长期、反复、一致的实践；心理要素：习惯为各国所公认和遵守；构成国际习惯的证据——国家间的各种文书和外交实践。）3、一般法律原则：各国法律体系中所共有的一些原则、理念和制度。第四节：国际法与国际法的关系（理论+实践+中国实践）一、西方理论学说：1国内法优先说2国际法优先说3国际法与国内法平行说（大概掌握以下意思即可P26—P27）二、国际法与国内法的辩证关系：1、国家在制定国内法时，应当遵守国际法的原则和规则以及国家承诺的各项国际义务，将国际法规范吸收和转化为国际法。2、国家在参与制定国际法时，必须尊重他国主权和他国的国内法律制度，而且还应当根据国内法的规定，尽可能避免国家参与制定国际法与自身的国内法发生冲突。3、综上：国内法为一国的对内政策服务，而国际法则为国家的对外政策服务，两者既有分工，又须保持一致。三、国际法与国内法关系的国家实践：（1）国际法的支配对象是国家，对任何国家的自然人，法人无直接支配效力。（2）国际法在原则上要求各国遵守国际法，至于以何种方式遵守由国内法决定。下面是几个具体的国家实践（选择题）：直接适用（美国）、间接适用（英国）、混合适用（中国：民商法直接适用，WTO协议，人权法间接适用）、国内法优先（阿根廷、委内瑞拉）、后法优先原则（英美）、民商法国际法优先适用（中国）、国际法高于宪法（荷兰），宪法义务（日本）。四、中国国际法与国内法关系的国家实践：《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”（一）国际习惯在我国的适用：只有我国法律或法规明确规定可以适用“国际习惯”或“国际惯例”时，才可以适用。我国对于国际习惯法的适用，在具体的单行法中，；例如：《民事讼诉法》和《行政诉讼法》规定外国国民在中国进行有关诉讼时，享受国民待遇。《领海与毗连区法》适用领海“直线基线法”。（二）国际条约在我国的适用条约和一些单行法律在我国法律体系中具有同等效力。国际条约在我国适用的三种方式：1我国国内法规定条约在国内的直接适用：我国一些单行法律直接适用国际条约。但我国声明保留的除外。《民事诉讼法》《商标法》：外国人或外国企业在中国申请商标注册的，应当按照所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约处理，或者按对等原则处理。应当指出：国际条约在我国适用的前提条件：即在我国相关的国内法中必须载明适用条约的条款。2将国际法转化为国内法3根据国际条约修改和补充国内法。（三）条约与我国国内法冲突的解决1条约法和国内法相冲突的时候，一般适用条约规定。但我国声明保留的条款除外。2条约优于民事法律，成为处理民事法律关系的原则。3条约优于国内法原则，在我国尚未完全建立起来。第二章国际法基本原则第一节：国际法基本原则概述1国际法基本原则：是各国公认的适用于国际法一切领域的、构成国际法基础的重大法律原则。国际法基本原则是各国之间进行交往的起码行为准则。国际法的大量具体原则、规则和制度，或者是国际法基本原则中派生、引申出来的，或必须符合国际法基本原则的精神和要求并受他的制约，否则就是非法的、无效的。2特征：公认性、普遍性、基础性。（P43-P45）3国际强行法（1）定义：又称强制法、绝对法，是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有具有同等性质之一的一般国际法始得更改的法。（2）特征：①公认性：即国际社会全体接受②绝对服从性：即公认“不许损抑”③不得随意更改：即只有以后同等性质的规则才能对之进行更改，而非当事国可以通过一般的约定随意对之进行变更的。（3）与国际法基本原则的关系：1强行法和国际法是包含与被包含的关系。国际法基本原则属于强行法范畴，而强行法的范畴应比国际法基本原则更为广泛。2国际法基本原则属于强行法范畴，是强行法的重要组成部分。具有强行法的性质是构成国际法基本原则的条件之一。第二节和平共处五项原则和平共处五项原则（互相尊重主权及领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处）简介：和平共处五项原则是当代国际法基本原则的重要发展与补充，是在《联合国宪章》确立六项国际法基本原则之后，世界各国通过国家间协议条约和国际会议文件所明确和被普遍承认的重要国际法原则。和平共处五项原则最早在1954年《关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》中被提出，是我新中国政府一贯坚持和维护的国际法与外交基本原则，也被广大发展中国家所普遍认可接受。二、和平共处五项原则的内容互相尊重主权及领土完整原则：指各国应相互尊重国家固有的对内最高统治权和对外独立权，互相尊重国家的领土主权，不损害它国领土的完整性。互不侵犯原则：各国在相互交往中不得以任何借口进行侵略，不得以违反国际法的任何形式使用武力或以武力相威胁，侵犯他国的主权与领土完整；不得以战争作为解决国际争端的手段。互不干涉内政原则：是指国家间在相互关系中不应为实现本国利益而通过政治、军事、经济、文化等手段干预他国主权范围内的事务。平等互利原则：是指各国应当彼此尊重，在法律上享有平等地位，不以损害他国利益的方法谋求任何特权和攫取本国的片面利益。和平共处原则：是指各国应和平地同时存在，和平地交往合作并以和平方法解决彼此之间的各种国际争端。和平共处五项原则的作用与意义1．和平共处五项原则全面总结概括了当代国际间关系与交往应当遵循的基本原则，其本身五个原则相互联系，以“相互尊重主权”为出发点，引申出各项原则；又以“平等互利和平共处”原则作为总目标，以其他原则为保障，从而形成了完善的国际法基本原则体系，相互补充发展，具备了比单一原则更丰富全面的内容。2．和平共处五项原则的意义在于：（1）它具有国际强行法性质，对国际事务具有普遍约束指导作用（2）它推动了国际法的发展，完善了国际法原则体系（3）它为国与国交往合作提供了一个很好的行为准则（4）它是解决国际争端的基本准则（5）它是反对霸权主义强权政治和武装军事干涉内政行动的重要理论依据和有效手段。第三章国际法主体第一节国际法主体概述是指能够独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务的国际法律人格者。1．特点：（1）能独立参加国际关系（2）能直接承受国际法上的权利和义务2．范围：国家、政府间国际组织、争取独立的民族第二节国际法的基本主体—国家1．国家是最基本的国际法主体体现在：（1）国家是国际法的主要制定者、国际关系的主要参加者（2）国家是主权者（3）国家是最完全的国际法主体（4）国家是确定其他国际法主体的基础2．国家的构成要素：定居的居民、确定的领土、有一个政府、主权（最主要特征和最本质属性，表现为对内最高统治权和对外独立权）3．国家的类型：（1）单一国：由中央政府统一行使主权的国家，具备单一宪法、单一国籍和中央集权三大特征（2）复合国：联邦，是由其成员依照宪法或条约构成的复合体，具有统一的联邦宪法、统一的国籍等特征，各成员也有制订宪法等部分主权邦联，由主权国家组成的联合体。邦联不是国际法主体（3）被保护国、永久中立国：对中立国在战争权、缔约权和领土主权上有限制4．国家的基本权利与义务（1）独立权：指国家自主地处理本国的内外事务，排除任何外来干涉的权利（2）平等权：平等的代表权和投票权；平等的缔约权；平等的荣誉权；国家之间无管辖权；外交位次或礼仪上的平等权（3）自保权：指国家保卫自己的生存和独立不受侵犯的权利。包括了国家在平时从事武装力量建设的权利和遭受外来侵略时武装自卫的权利但国防权的行使不能对他国构成武装威胁；自卫权只能是在遭受外来武装进攻的情况下才是合法的。（4）管辖权a.属地管辖权：以领土为范围内一切事务的最高权力b.属人管辖权：对在外国的本国人行使管辖权c.保护管辖权：外国人在领土外的行为侵害该国或其公民的重大利益构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行d.普遍管辖权：对违反国际法危害国际安全与全人类的犯罪，任何国家都有管辖权。对象：战争罪、海盗罪、贩卖毒品奴隶、航空器劫持等5．外国国家的司法豁免：一国的行为及其财产不受它国司法管辖（1）内容诉讼豁免：未经同意，一国法院不能受理以他国为被告的案件；诉讼保全豁免：非经同意，法院不得对外国国家财产采取诉讼保全程序；强制执行豁免：当外国败诉时，法院未经外国允许，不能对外国执行判决（3）关于对主权豁免的放弃应注意：国家对于管辖豁免的放弃并不意味着对执行豁免的放弃，执行豁免的放弃必须另行明示作出。第四节国际法上的承认1．承认定义：既存国家对于新国家新政府或新政府的产生的事实，以一定的方式表示接受同时表明愿意与其发展正常关系的法律行为。承认是一国单方面的任意行为，其行为后果是两国之间新外交关系建立的法律基础。2．承认的性质特点：（1）承认是任意性行为。在新国家或新政府已经确定或建立起来的场合，是否承认该新国家或新政府、何时承认，完全取决与既存国家。（2）承认是承认国与被承认国或政府之间关系的法律基础。3．承认的分类：对国家的承认和对政府的承认（1）新国家产生的几种情况：合并、分离、分裂、民族独立（2）新政府产生的定义：由于政变而导致一国法统的改变且产生了新的国家元首才引起对政府的承认问题（3）新政府得到承认的基本条件：事实上控制了国家，并建立了有效统治；不具有国际法上的违法情况。4．承认的表示方式（1）明示方式：通过函电、声明或通知被承认者；通过条约宣告（2）默示方式：正式建立外交关系、建立领事关系并发给证书、与新国家或新政府订立有关双边条约、在国际组织中投赞成票接纳该国成为会员国或新政府具有代表本国的资格。不构成默示承认的行为：共同参加多边国际会议或国际条约；建立非官方或非完全外交性质某种机构；某些级别和范围的官员接触5．承认的效果：分为法律承认和事实承认（1）法律承认通过正式文书表达，直接导致两国间产生全部的关系，是正式和不可撤消的。（2）事实承认通过具体行为而