论普遍管辖权的意义-马呈元

·论普遍管辖权的意义··25·〔1〕 有一种观点认为，普遍管辖权分为刑事普遍管辖权（universal criminal jurisdiction）和民事普遍管辖权（universal civil jurisdiction）两种类型。See Jane Garwood-Cutler, Enforcing ICL Violations with Civil Remedies: the US Alien Tort Claims Act, in M.C.Bassiouni (ed), International Criminal Law, Vol. II, Transnational Publishers, Inc., pp.343—390, (1999); Luc Reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives, Oxford University Press, p.2, (2003); David A. Tallman, Universal Jurisdiction: Lessons from Belgium’s Experience, in Jane E. Stromseth ed. Accountability for Atrocities: National and International Responses, Transnational Publishers, Inc., p.379 (2003)。 刘大群：《论国际刑法中的普遍管辖权》，载《北大国际法与比较法评论》（第四卷第二辑）， 北京大学出版社2006年版，第18页； 朱立江：《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》，法律出版社2007年版，（前言）第4页。所谓的民事普遍管辖权，主要是指《美国外国人侵权赔偿法》（Alien Tort Claims Act，28 USC,§1350）的规定。该法是美国国会于1789年通过的规定美国联邦司法制度的《司法法案》(Judiciary Act )中的一部分。按照该法的规定，如果外国人在外国实施的侵权行为违反国际法或者美国参加的国际条约，美国联邦地方法院对受害人提起的民事诉讼有权行使管辖。但是，在1980年之前的将近二百年里，该法基本上处于休眠状态。从1980年开始，美国法院根据该法先后审理了多起案件。此外， 2000年《美国酷刑受害人保护法》（Torture Victims Protection Act, 28 USC,§1350）也作了同样的规定。不过，虽然这两项立法对于人权受到侵害的外国人获得司法救济具有积极的意义，但是，美国单方面的国内立法和为数不多的司法实践远不足以使其成为可以在国际法上与刑事方面的普遍管辖权并驾齐驱的民事普遍管辖权。本文仅对刑事方面的普遍管辖权进行探讨。论普遍管辖权的意义马呈元[摘 要] 普遍管辖权是国家刑事管辖权的形式之一。由于各国学者对于普遍管辖权的意义认识不同，导致了普遍管辖权的不同定义，因此，有必要对此作进一步的归纳和研究。通过对国际条约和国内法的规定以及学者观点的分析，按照法律渊源的不同，普遍管辖权可以分为三种类型：基于习惯国际法的普遍管辖权、基于国际条约的普遍管辖权和基于国内法的普遍管辖权。它们各有其定义和特征，并具有不同的适用范围。概括地讲，普遍管辖权是指根据国际法或国内刑法中的代理条款，国家对外国人在本国领土以外并非针对本国国家或国民的犯罪进行管辖的权利。[关键词] 基于习惯国际法的普遍管辖权 基于国际条约、国内法的普遍管辖权[作 者] 马呈元（1957—），男，山西孝义人，法学博士，中国政法大学、吉林大学、武汉大学司法文明协同创新中心教授。研究方向为国际公法（国际人权法、国际刑法、国际人道主义法等）。中图分类号：D924  文献标识码：A  文章编号：1674-0602（2013）03-0025-16一、概 述普遍管辖权（universal jurisdiction），亦称“普遍管辖原则”( principle of universal jurisdiction)或“普遍原则”（ principle of universality），是一个有关刑法空间效力的问题，也就是说，普遍管辖权是一种刑事管辖权。〔1〕传统上，国家一般依据属地原则或者属人原则对在本国领土上发中国政法大学学报  2013年第3期（总第35期）·26·〔2〕 参见朱利江：《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》，第5页。〔3〕 朱利江：《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》，第3页、第4页。〔4〕 参见陈忠林：《我国刑法中的普遍管辖原则——刑法第9条的法理解释》，《法学》2004年第4期，第 470 页。〔5〕 参见马呈元：《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第221页。现代著名国际刑法学家巴塞奥尼认为，“或引渡或惩罚”不符合刑法合法性原则 ，因此，他提出应将“或引渡或惩罚”改为“或引渡或起诉”（aut dedere aut judicare）。See M.C.Bassiouni, Human Rights in the Context of Criminal Justice, 3 Duke Journal of Comparative and International Law, p.235 (1993).〔6〕 15世纪西班牙学者卡瓦卢维亚斯（Covarruvias）在其所著的Practicorum Quaestionalen一书第二章中分析了中世纪意大利各城邦由犯罪人拘捕地的法官对无论犯罪地在何处的某些罪行行使刑事管辖权的实践，然后指出，根据对所有国家共同适用的自然法，犯罪人拘捕地的法官应该对所有危险的犯罪人或者进行引渡，或者予以惩罚。这就是著名的“或引渡或审判”（extradite or try）的法律格言的来源。因此，国际法院法官纪尧姆指出，“或引渡或审判”的格言并非像一般认为的那样来自格老秀斯，而是来自卡瓦卢维亚斯。See Luc Reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives, Oxford University Press, p.29(2003).〔7〕 Hugo Grotius, the Law of War and Peace, Translated by Francis W.Kelsey,the Bobbs-Merrill Company,Inc.,p.527(1926).〔8〕 See Hugo Grotius, the Law of War and Peace, Translated by Francis W.Kelsey,the Bobbs-Merrill Company,Inc.,p.528(1926).〔9〕 Hugo Grotius, the Law of War and Peace, Translated by Francis W.Kelsey,the Bobbs-Merrill Company,Inc.,p.529(1926).生的或者由本国人实施的犯罪行使刑事管辖权，但是，随着情况的变化，有时，国家有必要对在本国领土以外由外国人所犯且并未损害本国国家或国民利益的罪行进行管辖。这就产生了所谓普遍管辖权的问题。虽然据考证，“universal jurisdiction”这种英文表达方式可能在20世纪20年代才出现在国际法律文件和国际法学术作品之中〔2〕，但是，“从历史角度看，关于普遍管辖的思想可以追溯至16世纪、17世纪欧洲近代国际法以及刑法的先驱者，甚至更早至罗马法时期。”〔3〕有学者指出，17世纪初，荷兰著名法学家格老秀斯从自然法的角度首次提出并论证了普遍管辖原则〔4〕，不过，准确地讲，格老秀斯在1625年出版的《战争与和平法》中只是提出了“或引渡或惩罚”（aut dedere aut punire）的观点。〔5〕而且对于这种观点是否是由格老秀斯首先提出的，也存在不同的看法。〔6〕格老秀斯在《战争与和平法》中阐述了交还逃犯的问题，他首先说明：“作为一个事实问题，国家通常不允许外国军队为实施惩罚的目的而越过边界进入本国，而且这样做也的确是不妥当的。因此，发现罪犯居住在其领土上的国家在收到请求之后，应该从以下两者中做出选择：或者对该罪犯施加应得的惩罚，或者将其置于请求方的处置权之下。后者也就是交还。这是一种在历史文献中最经常述及的程序。”〔7〕在对一些事例进行分析之后，格老秀斯指出：国家或者君主并不负有必须交出罪犯的绝对义务，而是像我们看到的那样，或者交出罪犯，或者对其进行惩罚。〔8〕最后，格老秀斯说道：“我们已经讲过，对罪犯或移交或惩罚不仅适用于其被发现时是作为本国臣民的人，而且也适用于那些在实施犯罪后逃往他国避难的人。”〔9〕在格老秀斯之后，瑞士著名法学家瓦特尔也认为，交出罪犯是避免国家为私人行为承担责任的方式之一。他在1758年出版的《万国法》一书中指出：“由于主权者不应该允许其臣民侵害或伤害另一个国家的臣民，或者侵害外国国家的利益，因此，如果可能，他应该强制罪犯对其罪恶做出补偿；或者对他进行惩罚，以儆效尤；或者根据案件的性质和情况，将他移交给受害国，以便由该国实施惩罚……如果主权者拒绝对其臣民所犯的罪行做出补偿，或者拒不惩罚罪犯，最后，也不将他移交·论普遍管辖权的意义··27·〔10〕 M.C.Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc.,p.341(2003).〔11〕 参见马呈元：《国际刑法论》，第221页。〔12〕 Malcolm N. Shaw, International Law, 4th Edition, Cambridge University Press, p.470(1997).〔13〕 Offences at Sea Act 1536, available at en.wikipedia.org.〔14〕 劳特派特修订：《奥本海国际法》（上卷第二分册），王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，第122页.〔15〕 惠顿：《万国公法》，丁韪良译，中国政法大学出版社2003年版，第112页。〔16〕 参见刘大群：《论国际刑法中的普遍管辖权》，载《北大国际法与比较法评论》（第四卷第二辑）， 第14页。〔17〕 参见马呈元：《国际刑法论》，第219页。〔18〕 参见刘大群：《论国际刑法中的普遍管辖权》，载《北大国际法与比较法评论》（第四卷第二辑）， 第18—20页。给受害国，那么，该主权者在某种程度上就成为有关犯罪的同犯，而且应当为此承担责任。”〔10〕海盗行为是最早被置于普遍管辖权之下的一项国际犯罪。〔11〕“对海盗行使普遍管辖权在好几个世纪以前就在国际法中得到了承认，而且已经成为国际社会确立已久的一项原则。”〔12〕由于海盗行为严重威胁在海上航行的船舶以及船上人员和财产的安全，因此，各国很早就开始制定有关惩治海盗行为的国内立法。1536年制定的《英国海上犯罪法》（Offences at Sea Act）是最早的关于海盗行为的国内立法之一。〔13〕《美国宪法》第1条第8款规定：“国会有权……设置最高法院以下的各级法院，规定和惩治海盗罪，在海上所犯的重罪和违反国际法的罪行。”在各国的立法和司法实践的基础上，近代国际法中逐渐形成了关于对海盗行为行使普遍管辖权的规则。《奥本海国际法》指出：“一个海盗和他的船舶做海盗行为就当然丧失了船旗国的保护和他们的国家属性。依照国际法的一个习惯规则，每一个海洋国家都有权惩治海盗。一切国家的船舶，不论是军舰，还是公有船舶或商船，都可以在公海上追逐、攻击和拿捕海盗，并且把他带回本国，由本国的法院审理和惩罚。”〔14〕美国国际法学家惠顿也指出：“至于海盗，则为万国之仇敌，有能