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1理论精讲阶段刑法学讲义陈永生主讲需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。第一章刑法概说一、刑法的解释：1．根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。（1）立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；立法解释的效力大于司法解释。（2）立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。2．根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释。论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释又包括扩大解释与缩小解释。注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。二、刑法的基本原则我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”1．理论基础：保障人权。2．派生规则：8项派生规则。这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求：（1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法。（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往。（4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释。（5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。（6）对犯罪与刑罚的规定必须明确。（7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。（8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。第二章刑法的适用范围刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面，重点注意刑法的空间效力。基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则注意：这四项原则有优先顺序；只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。一、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”1．领域的范围：对领域的理解，大家要注意：（1）不仅包括领陆，还包括领空和领水。2（2）中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海上，中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车等。2．法律有特别规定的情形：重点注意：享有外交特权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。二、属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”1．国家工作人员和军人：全部适用中国刑法。2．普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以．．不追究。三、保护管辖权：外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”中国行使保护管辖权的条件：1．侵犯中国国家或公民的利益。2．罪行严重，最低刑为3年以上。3．双重犯罪原则。四、普遍管辖权：刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”行使普遍管辖权的条件：1．必须是国际性犯罪。2．我国缔结或参加了公约；注意劫持航空器罪。3．我国刑法将这种行为也规定为犯罪。4．罪犯出现在我国境内。五、对外国刑事判决的承认问题：刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”1．即使经过外国审判，仍然可以追诉。2．已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。第三章犯罪的客观要件一、危害行为：（一）分类：作为与不作为。（二）不作为的条件：有义务；有可能；已经或可能造成危害社会的结果。（三）不作为义务的来源：1．法律上的义务；2．职务或业务上的义务；3．法律行为引起的义务；4．先前的行为产生的义务。（四）不作为的分类：纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯：二、因果关系：危害行为与危害结果直接引起与被引起的关系。重点注意因果关系的中断：1．如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素，但该因素是由前行为引起的，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。2．如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的，是一个独立出现的因素，要分两种情况：（1）在没有前行为的情况下，中间因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。（2）反之，在没有前行为的情况下，中间因素能够独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。第四章犯罪的主体一、刑事责任年龄：重点掌握已满14周岁不满16周岁：对八种犯罪承担刑事责任。刑法第17条规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”3重点注意：这里列举的是八种行为，而不是八个罪名。1、故意杀人包括实施其他犯罪中的故意杀人行为。2、故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形。3、强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。4、已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。5、教唆他人犯以上八种犯罪也应当承担刑事责任，即使教唆未遂也应当承担刑事责任。二、特殊主体：（一）只要求实行犯是特殊主体，教唆犯、帮助犯可以是一般主体。如女帮男强奸，妻子协助局长丈夫受贿。（二）与贪污有关的一个司法解释：国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。三、单位犯罪：刑法第30条规定：“公司、企业，事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并过甚直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”（一）不以单位犯罪论处的情形：1．法律没有规定可以按单位犯罪处理的。2．没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。3．个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。4．单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。5．盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。（二）主要的单位犯罪和非单位犯罪：1．整节犯罪基本都可由单位构成的，主要有：刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。2．整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的：刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫职工劳动罪”外，其他都只能由自然人构成。刑法分则第五章“侵犯财产罪”都只能由自然人构成。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（修正案七规定）外，都只能由自然人构成。刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。3．金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪（贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗）只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。第五章犯罪的主观要件一、故意：（一）概念：刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”（二）直接故意与间接故意的区别：1．认识因素不同：2．意志因素不同：4二、过失：（一）概念：刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”（二）分类：疏忽大意的过失与过于自信的过失。区别：关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果：三、间接故意与过于自信的过失的区别：1．认识因素不同：2．意志因素不同：3．不希望结果的发生是否有客观依据：这一区别更为重要。不仅仅要求对结果的发生持否定的心理态度，而且要看其不希望结果的发生有没有合理的根据。没有合理根据的是间接故意，有合理根据的才是过于自信的过失。四、疏忽大意的过失与意外事件的区别：刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”是否应当预见到涉及到对事实的判断，很难判断。通常主要看行为人的行为是否违反法律、法规、社会常规、习俗、职务或业务上的要求。即所谓主观判断客观化。五、认识错误：包括法律认识的错误与事实认识的错误两种情况：（一）法律认识错误：是指行为人对自己行为的法律性质或意义有误解，即对自己的行为在法律上的评价有误解。1．法律认识错误的三种类型：（1）本来不构成犯罪，以为构成犯罪；（2）本来构成犯罪，以为不构成犯罪；（3）行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。2．法律认识错误的传统观点：自古罗马法以来，主流观点一直认为“不知法不影响刑事责任”。中国以前主流观点认为法律认识的错误对定罪量刑没有影响，因为公民应当知道法律，不知法律不是辩护理由，不影响责任。3．“违法性认识可能性”理论的基本观点：有学者认为，尽管行为客观上构成犯罪，但如果行为人确实没有认识其行为具有违法性的可能性，是不应受到刑事追究的，这就是所谓“违法性认识可能性”理论。4．违法性认识可能性的判断在以下情况下，行为人应当认识到其行为是违法的：（1）行为人对其行为是否合法产生疑问，却没有认真探究其行为到底是否合法。反之，如果行为人进行了认真探究，如向主管部门进行了咨询，却得到了错误的答复以致实施违法行为，应认为不应当认识到其行为是合法的。（2）要在法律特别规制的领域活动时，却没有认真收集和了解有关法律规定。（3）知道其行为侵犯基本的个人、社会法益时，却轻信自己的行为是合法的。行为人如果实施的是自然犯，一般判断为行为人应当预见到其行为是违法的。（二）事实认识错误：1．手段的错误：行为人意图实施犯罪，但采用的手段发生错误，实际上不可能发生危害社会的结果：手段不能犯的未遂。愚昧犯不构成犯罪。2．对象的错误：（1）相同对象的错误：不影响定罪。（2）不同对象的错误：甲物当乙物，两物在刑法里性质不一样：通常按预想的对象定罪。3．打击的错误：传统上认为不属认识的错误，现在认为也属认识的错误。解决的方法与对象认识的错误完全相同。4、因果关系的错误：就司法考试而言，重点应掌握三种情况：（1）两行为到底是哪一行为导致了危害结果的发生认识发生错误，不影响定罪量刑。5（2）实施了危害社会的行为，也发生了预期的结果，但对自己的行为如何引起结果的发生认识发生错误。（3）犯罪构成的提前实现：还没有实施实行行为，预备行为就引起了危害社会结果的发生。按预备行为是