浅析违约金的性质与适用问题

1题目：浅析违约金的性质与适用问题毕业论文题目浅析违约金的性质与适用问题选题意义：合同成立并生效后,对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济,关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济，违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。剖析违约金给日常生活所带来的影响，并更深层次地了解违约金所包含的内容，从而更好地维护人们获取违约金的权利，进一步地监督违约金赔偿及时支付的作用，从而更加完善违约金的体制。随着社会市场经济的不断成熟，违约责任制度可以为当事人的合法权益增加了一层保障措施，在维护当事人利益的同时，一定程度上也可以维护社会经济秩序的稳定。该选题对于进一步完善违约金制度以及广泛宣传违约金知识具有一定的指导性，并且对于解决社会中出现的越来越多的关于违约金合同纠纷的赔偿问题起到一定的现实指导作用。论文写作提纲：一、违约金的性质（一）惩罚性违约金（二）补偿性违约金（三）惩罚性违约金和补偿性违约金的区别（四）惩罚性违约金和补偿性违约金的判断标准二、我国合同法中违约金的具体适用（一）延迟履行时支付违约金和继续履行并用（二）支付违约金代替实际履行（三）将违约金并入赔偿（四）法院不能主动调整违约金的数额三、违约金数额问题（一）如何确定支付违约金数额（二）违约金调整的标准问题目录一、违约金的性质……………………………………………………5（一）惩罚性违约金………………………………………………5（二）补偿性违约金………………………………………………7（三）惩罚性违约金和补偿性违约金的区别……………………92（四）惩罚性违约金和补偿性违约金的判断标准………………9二、我国合同法中违约金的具体适用…………………………11（一）延迟履行时支付违约金和继续履行并用…………………11（二）支付违约金代替实际履行…………………………………12（三）将违约金并入赔偿…………………………………………12（四）法院不能主动调整违约金的数额…………………………12三、违约金数额问题…………………………………………………13（一）如何确定支付违约金数额…………………………………13（二）违约金调整的标准问题……………………………………16参考文献……………………………………………………………..19浅析违约金的性质与适用问题内容摘要：剖析违约金给日常生活所带来的影响，并更深层次地了解违约金所包含的内容，从而更好地维护人们获取违约金的权利，进一步地监督违约金赔偿及时支付的作用，从而更加完善违约金的体制。随着社会市场经济的不断成熟，违约责任制度可以为当事人的合法权益增加了一层保障措施，在维护当事人利益的同时，一定程度上也可以维护社会3经济秩序的稳定。该选题对于进一步完善违约金制度以及广泛宣传违约金知识具有一定的指导性，并且对于解决社会中出现的越来越多的关于违约金合同纠纷的赔偿问题起到一定的现实指导作用。关键词：违约金惩罚性补偿性具体适用合同成立并生效后,对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济,关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济，违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。违约金必须是当事人事先约定的。长期以来，我国有关的合同法律、法规注重违约金的惩罚性，因此规定了各种类型的法定违约金，从而对本应该由当事人约定的违约金做出了过多的限制。新的《合同法》第114条废除了原有的法定违约金制度，并没有规定法定违约金制度，充分体现了当事人的契约自由。劳动者违约，用人单位要求其支付违约金，违约金有以下两个作用：其一：损害赔偿作用，劳动者突然离职，肯定会对用人单位的生产经营造成一些负面影响，那么劳动者就应当给予用人单位补偿或赔偿。其二：对违约行为予以惩戒作用，为了建立社会“诚实信用”的理念，用人单位收取违约的劳动者违约金，也可以看作对不守信者的一点处罚。综合以上两点作用可以看到：劳动者违约是要支付违约金的，多少要考虑到劳动者支付能力，造成经济损失大小等情况合理确定。而约定违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务，完全4符合都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。法律关于违约金的规定属于任意性规范；违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。一、违约金的性质（一）惩罚性违约金所谓惩罚性违约金，是指对债务人的违约行为进行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。1、惩罚性违约金的构成要件⑴惩罚性违约金须有合法有效的主合同和违约金条款。违约金条款依其性质，属于从合同，从合同的效力依附于主合同，况且，违约的发生，也必以合法有效的合同关系为前提。所以，如果主合同不成立、无效、被撤销、不被追认时，违约金合同也就失去了存在的依据。另外，违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件，同时与合同法的强制性规定不相违背。⑵惩罚性违约金必须有违约行为的存在。违约包括履行不能、拒绝履行、履行迟延、不完全履行等情形，但违约的形态与违约金的性质没有必然的联系，究竟为哪种违约约定了惩罚性违约金，得依当事人的意思和法律规定而定，如只笼统约定违约时应当支付惩罚性违约金，原则上应该认为包括所有的违约形态，但守约一方可以举证排除。⑶惩罚性违约金的违约人具有过错。违约责任归责原则有过错责任原则和严格责任原则的区分。过错责任原则强调违约人主观上有过错才5应当对违约行为承担责任，严格责任原则强调客观上的违约行为是违约人承担责任的基础。一般而言，大陆法系对违约责任采取过错责任原则，普通法系则采取了严格责任原则。过去，我国的法律采取了过错责任原则，违约金的支付必须有债务人的过错存在。新合同法对违约责任采取了严格责任原则，违约金责任的承担并不以过错为前提，但我认为惩罚性违约金的支付仍应以过错为归责原则，理由如下：①惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，因而应当以过错为条件。如果违约人极尽谨慎及勤勉义务，仍对其进行处罚，与惩罚性违约金的目的不符，法律似乎也有强人所难之嫌。②与英美合同法的非道德化相对，大陆法系的违约救济理论体现了强烈的主观道德取向，违约人的主观过错不仅决定了违约责任的成立，而且决定着违约责任的范围。违约行为的可受责难性，才使得惩罚性违约金的存在具有了法理基础，而过错正是可受责难性的原因所在。以过错为条件，自然就没有不可预见之说，使惩罚性违约金体现更多的公平。2、惩罚性违约金的规制。惩罚性违约金属私的制裁，我国合同法虽然没有明确规定其最高限制，但在司法上应当有一定的限制，这是毫无疑问的。⑴违约金条款的效力规制。违约金条款属于从合同，自可以适用合同法五十二条、五十四条通过无效或可撤销等制度来规范此类条款的效力。在适用五十二条时应该从严把握，不能因为违约金具有惩罚作用就使之一律无效。而以惩罚性违约金的形式谋取非法利益的，自始、确定、当然的无效。如某国企负责人明知企业无履约能力仍签订合同，目的是6让对方获得惩罚性违约金而自己从中捞取一定的物质利益。如果这类条款是在格式合同中约定的，还可以适用合同法三十九条、四十条。⑵违约金条款的数额规制。法律对惩罚性违约金在数额上也没有明文限制，应该予以限制的态度是明确的，究竟应该限制在多大的限度才是最受争议的。韩世远博士认为基于违约金与定金的相似状况，可以参照担保法九十一条规定的关于定金数额的限制。惩罚性违约金的数额应该不超过主合同标的百分之二十。虽然从功能上来讲，适用惩罚性违约金之后还可以再请求损害补偿，但从实际操作来看，为避免繁锁的诉讼，当事人很少有再诉请损害补偿的。在此情况下，惩罚性违约金并没有起到实际的效果。古罗马法上，查士丁尼皇帝曾下过敕令把违约金限制在主合同标的的二倍以内。后来，很多大陆法系国家采用这个标准。许多人认为二倍是一个比较理想的数额。既可发挥惩罚性违约金在实际中的作用，又不会使数额太大引发道德风险。（二）补偿性违约金所谓补偿性违约金是指此种违约金在功能上是为了弥补一方违约另一方所遭受的损失。在设定补偿性违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损失。免除了当事人事后计算损害补偿数额的麻烦以及举证困难。1、补偿性违约金的构成要件。与惩罚性违约金相同，补偿性违约金的成立也需要合法有效的主合同及违约金条款和违约行为。⑴关于补偿性违约金的过错。由于补偿性违约金是对损害补偿额的7预定，而我国合同法采取严格责任原则，强调对因违约造成的损害的补偿，所以并不要求以过错为成立要件。⑵关于补偿性违约金的损害补偿。从逻辑上来讲，既然补偿性违约金是损害补偿额的预定，就应该有损害的存在为必要并要求当事人就损害大小进行举证，但由于补偿性违约金的以下功能决定了违约金责任的成立不需要以损害为前提。①缓解债权人证明违约损失的困难。违约发生后，债权人为了获得补偿，常常需要对损失进行举证，而约定违约金就排除了债权人的举证责任。补偿性违约金条款在某些损失难以计算时更为实际，因为双方在合同中大致约定一个标准，一旦对方违约，债务人直接按约定支付违约金，债权人不必证明损失的具体程度和金额。②规避合理预见标准。由于补偿损失要受合理预见标准的制约，因此双方事先约定违约金的金额，表明双方就损失已有所预见，因此可以避免债务人提出对损失无法预见的抗辩，而债权人因此而减轻了关于损失的举证责任。结合上述分析得知，只要有合法有效的主合同和违约金条款，一旦对方违约，不论有无过错及损失大小，违约金责任就可成立。２、补偿性违约金的规制。补偿性违约金既然是损害补偿额的预定，当事人当然可以依据损害的大小要求增减违约金。（三）惩罚性违约金与补偿性违约金的区别惩罚性违约金与补偿性违约金相比，具有以下区别：1.从数额上看，由于惩罚性违约金设定时，并不考虑违约后可能造8成的实际损失，因此，其数额必然与实际损失不完全相符，其数额超出实际损失时也不影响其效力；而补偿性违约金因在设定时需考虑到违约后，可以造成的实际损失，数额过高时，法院应根据违约造成的损失作适当的减少。2.由于补偿性违约金旨在弥补违约后所造成的损失，因而受害人在请求支付补偿性违约金的同时，不能另行请求债务人赔偿损失；而惩罚性违约金因为在对过错行为进行惩罚，因此不能代替损害赔偿的作用，受害人除请求支付惩罚性违约金外，还可以要求赔偿损失。3.补偿性违约金的支付需考虑实际损失，如果违约未造成实际损失，则违约当事人有权要求减免；而惩罚性违约金主要以过错为构成要件，适用惩罚性违约金与过错责任相一致，一般不考虑实际的损失问题。（四）惩罚性违约金与补偿性违约金的判断标准我国有些学者认为，违约金惩罚性的特点，体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且，该种区分只是结果性的，并非构成性的，对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：9惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言，违约金合同作为一种从合同，究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，当事人约定的就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任，当事人约定的就是赔偿性