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国务院发展研究中心企业研究所“战略性新兴产业政企关系研究”课题组发布时间:2011-03-17内容摘要：印度的专利制度是世界上最清晰体现国家战略利益的典范。作为技术后发国家，它成功运用专利制度培育了国际领先的本土医药和软件行业，对同样是技术后发国家的中国如何培育本国的战略性新兴产业具有借鉴意义。本文介绍其专利制度发展的沿革及当前为本国产业发展预留充分空间的现有几大制度。关键词：专利制度，国家发展战略，印度印度的专利制度是世界上最清晰体现国家战略利益的典范[JaniceM.Muelle，THETIGERAWAKENS：THETUMULTUOUSTRANSFORMATIONOFINDIA'SPATENTSYSTEMANDTHERISEOFINDIANPHARMACEUTICALINNOVATION，68U.Pitt.L.Rev.49.]。作为技术后发国家，它成功运用专利制度培育了国际领先的本土医药和软件行业，对同样是技术后发国家的中国如何培育本国的战略性新兴产业具有借鉴意义。国内现有文献对印度专利制度缺乏系统梳理和对具体制度的深入了解，本文系统介绍印度的专利制度，着重其对产业发展的作用，及加入TRIPS后具体制度的内容，分析总结其如何应用知识产权制度培育本土产业的发展。一、加入TRIPS前：以突破技术封锁为目的的专利制度（以有利于低成本“模仿”和“吸收”的具体规定为手段）印度专利制度曾长期附属于宗主国英国，印度1856到1947年独立前实施的专利法规都由英国人制定。1947年印度独立后，印度政府两次组织委员会起草更符合本土利益的专利法。第一次委员会报告由委员会主席、印度高级法院法官BakshiTekChand执笔，反思了原有专利制度在促进本国产业发展方面的失败，建议要更加完善强制许可和反知识产权滥用制度。第二次委员会报告由印度商务部准备并由印度高级法院法官RajagopalayAyangar执笔，建议本国的知识产权制度应当在原有的英国法基础上进行彻底的变革，以适应本国技术发展和产业化的需要，鼓励创新，促进印度教育机构并重点关注科技教育的发展。该报告最主要的三点策略是：（1）确定哪些发明可受专利保护；（2）决定不授予外国主体印度专利权或要求该申请专利的技术必须在印度应用；（3）决定抵制国际压力，暂不加入有关知识产权国民待遇的国际公约。以第二次委员会报告的思路为主轴，结合第一次报告的内容，印度1970年第一部反映本国利益的专利法颁布。该专利法的主要特点是：（1）对可授予专利的内容实行有利于印度的限制。对于“其实质可以作为食物、医药或麻醉品……或通过化学过程（包括合金，光学玻璃，半导体和金属间化学物）而形成或准备的物质”不授予专利。（2）专利的保护期限比较短。形成不授予专利物质的程序可以授予专利，但保护期限非常短，通常不超过7年。其他的专利保护只有14年，其他国家多为20年。（3）世界上最宽松的强制许可制度。印度对强制许可可适用的情况做了非常宽泛的规定：“专利要促进创新并保证该发明在印度境内进行商业应用……专利并不只是为了赋予专利权人对专利的垄断性权利”，只要该专利的实施没有促进创新或不在印度境内进行商业应用都有可能导致强制许可的实施。该专利法的正式生效导致外企在印度的专利申请大幅消减。1978到1979年间，外企的专利申请量比1968年的申请量减少了1/4。印度本土的申请保持在稳定状态。该专利法带来的经济效应是本土医药制造的显著增加和医药价格的大幅回落。境外的专利药品在印度可以自由复制，只要制造该药品的程序没有违反印度的专利法（对程序的保护在印度不会超过7年）。只要药品只在印度制造和销售（或出口到一些同样不承认药品专利的国家）就不会违反任何外国法律。大量的跨国公司离开印度，本土公司蓬勃发展并占据了相当的市场份额。1998年印度某种药品的价格不到美国同期市场上该药品价格的1%。印度制药企业数量迅速增长。1970年为2257家，1980年为5156家，1990年为1.6万家，2005年超过2.3万家。印度是世界制药业规模较大、发展水平较高的发展中国家之一。在制造能力方面，印度已进入世界大国行列，产量位居全球第4位，占全球产量份额的8%，市场销售金额位居第13位；1991年以来年平均增长幅度为17.5%，远高于印度国内GDP的增幅（6%左右）。印度政府的税收有大约15%来自于药品市场，这个比例是全世界最高的。在本土医药制造产业蓬勃发展的同时，印度医药产业的创新并不突出。在加入TRIPS前，印度没有任何研究实质上关注新分子领域。和西方公司相比，印度公司投入研发的金额占总销售额度的比例非常小。即使在2005年印度医药领域的弱点仍是在创新性研发上投入少及缺乏有关人才。总体上来说，印度1970年的专利法实现了国家优先考虑的利益，该法的立法思想就是“在印度仍然遭受饥饿和人民的平均寿命只有40岁的情况下，（印度的专利法）要鼓励本土产业的建立以突破外国公司的封锁”。但是，保护范围的狭窄和保护期限的过短在促进本土创新方面确实效果不突出。二、加入TRIPS后：为本国产业发展预留足够自主制度空间的专利制度TRIPS的制定标志着相对统一的国际知识产权法律制度的形成，成员国必须在TRIPS框架内制定本国知识产权制度，自主权减少。印度在1989年以前一直拒绝加入TRIPS等有关知识产权的国际条约，因为它们“主要体现发达国家的利益和影响”。1989年开始印度改变以往立场加入TRIPS主要基于以下原因：一是其他发展中国家纷纷加入，印度担心自己在知识产权的孤立立场将带来出口上的限制；二是在20世纪80年代末经济下滑，印度需要发达国家的经济援助并希望加入关贸协定获得纺织品关税的优惠。印度1995年成为WTO的成员国，接受TRIPS约束，10年过渡期内（1995到2005），印度3次修改了专利法以满足TRIPS的要求。1999年的修改主要为过渡期内医药专利的处理设置了特别制度；2002年将印度对专利的保护期延长到20年；2005年正式将医药产品纳入专利保护范围。但这种加强不具有溯及力，即1995年以前的专利仍按原有制度执行。印度各界对这种转变反应各异。跨国公司非常欢迎印度知识产权制度的新变化。通用在印度建立了美国境外最大的研发中心，陶氏化学也计划在印度设立研发机构。印度本国最大的三家药企（RanbaxyLaboratoriesLtd.，CiplaLtd.，Dr.Reddy'sLaboratoriesLts.）已经具备和各跨国公司竞争的实力，并曾成功通过质疑美国公司专利的有效性使得印度公司复制的药品扩大了在美国市场的份额。其他二三线药企也是印度药品出口的主力军，他们的产品更多是技术含量较低的药品分装。大多数印度企业（不论大小）都反对对专利的更强保护。印度药企联合行会说新专利法的修改对印度的消费者和医药行业的影响都是负面的。Cipla，印度三大药企之一，认为新专利法的修改将被证明是个可预见的悲剧。但印度另一大药企Ranbaxy却支持印度的新专利制度，认为它更能鼓励创新。新专利法对专利保护的加强是建立在以往长期通过低保护加强本国产业积累的基础之上的。一方面体现了发达国家的要求，一方面也是本国产业发展到一定阶段更需提高和升级的需要。新专利法虽然加强了专利保护，但对本国利益的保护并没偏离1970年立法思路太多，仍然为本国产业的调控预留了相当大的自主空间。主要制度有以下几种：一是可专利内容的例外。新专利法制定了一个范围非常广泛的排除专利保护的清单。清单范围内的内容不能授予专利。第一类是已知物质的衍生物；是世界上唯一一个国家如此明确地把所有“衍生物”排除在可授予专利范围之外。其他国家则以是否满足“创造性”来判断是否授予专利。这种明确规定限制了跨国公司对已发明药品的更宽泛范围的保护，基本杜绝药品的“常青”保护。第二类是已知物质的新用法；这种排除也不利于跨国企业对新产品的范围保护的扩展。第三类是动植物。动植物全部或部分包括种子，物种和种类及核心的生物制造或繁殖过程不受保护。虽然印度将“微生物”排除在这个限制之外，但由于TRIPS和印度专利部门都对“微生物”没有详细的定义，因而目前印度专利局对“任何自然起源的生物”及“任何人造起源的生物如转基因动植物”都不授予专利。印度目前可能倾向对“微生物”赋予最窄的定义。这种规定对印度正在兴起的本土生物技术行业有重要意义。第四类是商业方法和计算机软件本身。第五类是传统知识。印度要求发明必须声明所用生物原料的来源和地理起源，任何相关方可以因为该发明与任何本土社区或其他的传统知识有关而对该发明获得的印度专利提出异议。这种规定可以防范对印度自然资源和知识掠夺而获得专利。同时印度也正在建立一个庞大的传统知识的数据库。该数据库包括巨大数量的以前的艺术文件。中国没有这样的清单，仅在利用遗传资源的遗传功能方面做了专利授予的限制，远远窄于印度的范围。二是强制许可制度。印度的强制许可基本延续了1970年专利法的规定并有所拓展，可强制许可的范围是世界上最宽泛的。除了常见的“国家紧急情况，公共健康危机和反垄断情况”可导致强制许可外，“专利在印度没有应用”、“以合理价格不能获得专利”都可能导致强制许可的实施。强制许可的广泛范围与其专利法所宣称的基本原则“促进专利的应用”是一致的。印度最新的修改规定：专利3年内在印度没有得到商业层面应用的，要免费允许他人使用一定期限。印度要求所有的专利人在专利到期3年后要向有关部门报告专利应用情况，否则要承担高额罚款和监禁。此外，印度也详细制定了四类强制许可实施的程序。“专利要在印度境内应用”是印度专利法一个非常核心的主题。印度的强制许可也特别针对“封锁性专利”作了具体规定，还新增加了关于强制授权适用范围的section92A（1）条款，该条款明确地扩大了制造、出口已取得专利的药物产品的强制授权范围，使得印度仿制药可以出口到无相关生产能力的地区和国家，“只要这些地区和国家藉由通知书准许接受这样的进口产品”。这一规定几乎消除了新专利法对于印度仿制药单元的影响，因为该国仿制药产品市场的重心一直就是全球非规范性市场，恰恰可以符合上述要求。此外，在下列情形下印度制药企业亦可以获准强制授权生产销售专利产品：（1）主要为了供应印度市场；（2）补救垄断习惯（Toremedyanti-competitivepractice）；（3）供应给具有公共卫生安全疑虑，且无法自我生产此类药品的国家。在2005年以前那样宽松的专利法规定下，印度的强制许可有大约6次使用的案例。2005年专利法修改后，目前已有两例药品有关的强制许可案例正在进行。2010年3月31日是新法实施后所有专利权人和被许可人被要求汇报专利应用情况的期限，预计此后因专利一定期限内没有使用而导致的强制许可会大幅增加。这些规定将不利于跨国公司实施“专利围堵”的战略。中国的强制许可制度可适用的理由是最为普遍的“国家紧急情况，公共健康危机和反垄断情况”，远远少于印度，具体规定和程序更为缺乏。强制许可制度规定二十多年来，实施次数为零。三是允许“实验使用”制度。该制度是指“仅为实验或教学目的而使用某专利不构成对专利权的侵犯”。该制度对印度软件业的发展具有特殊意义。随着软件被专利保护越来越普遍，新软件的开发越来越有可能侵犯已有软件的一些权利。“允许实验使用”制度的存在免除了这种可能的侵权责任，是美国公司（美国没有该制度）愿意在印度开发软件的重要因素。中国对该制度的使用基本局限于为教育目的使用有关权利。此外，数据审批制度和平行进口制度也是印度为促进在境内低成本使用专利的重要制度。新专利法实行后，印度的专利申请普遍增长。化学品、电子和生物领域的申请在2003年以后有急剧增长，印度本国人的申请也从1996年占比19.6%上升到2006年的50.2%，其中2005年曾达到64%。企业投向研发的金额也大幅增加，2000年到2004年间，印度药品研发投入增长3倍。三、几点启示1.有必要学习印度在专利制度制定方面明确的产业导向性。印度在近百年的被殖民期间一直适用英国的专利制度，虽然并不适应印度的国家利益，但培育了非常了