第五章-工程合同履行阶段的合同管理

第五章工程合同履行阶段的合同管理第五章工程合同履行阶段管理第一节工程合同履行的原则第二节工程合同分析第三节工程合同实施控制第四节工程合同损害赔偿与缺陷责任第五节工程合同变更管理第六节工程合同价格调整第七节工程合同支付管理第一节工程合同履行原则一、工程合同履行含义指项目发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容、标准等要求，各自完成合同义务。履行分类：全部履行部分履行不履行二、履行原则1、实际履行：按合同约定，不得以违约金、赔偿金冲抵2、全面履行：合同规定的数量、质量、标准、价格、方式、地点、期限3、协作履行：互谅互助为对方履行提供方便4、诚信原则：支付工程款提供符合合同要求产品5、情事变更原则：依据诚信原则履行合同延伸，消除情事变更带来的不公平后果第二节工程合同分析一、工程合同分析概述（一）合同分析的概念合同分析是指从执行的角度分析、补充、解释合同，将合同目标和合同规定落实到合同实施的具体问题上和具体事件上，用以指导具体工作，使合同能符合日常工程管理的需要。“合同履行阶段的合同分析”与“合同谈判阶段的合同审查和分析”的区别（二）合同分析的作用1、分析合同漏洞，解释争议内容2、分析合同风险，制定风险对策3、分解合同工作，落实合同责任4、进行合同交底，简化合同管理工作第二节工程合同分析（三）合同分析的要求1、准确客观2、简明清晰3、协调一致4、全面完整第二节工程合同分析二、合同总体分析与结构分解1、合同总体分析主要对象：合同协议书和合同条件2、合同结构分解施工合同条件结构分解应遵循以下规则：⑴保证施工合同条件的系统性和完整性。⑵保证各分解单元间界限清晰、意义完整，保证分解结果明确有序⑶易于理解和接受，便于应用。⑷便于按照项目的组织分工落实合同工作和合同责任。施工合同的结构分解图第二节工程合同分析三、合同缺陷的补充与解释1、合同漏洞的补充（1）约定补充（2）解释补充：按合同约定补充按交易习惯补充（3）法定补充：指上述约定补充不能使当事人达成一致，解释补充内容仍不足以补充合同漏洞，则需进行法定补充。主要包括：质量要求不明确，质量等级不明确，价款或报酬不明确合同工期不明确，付款期限不明确，履行方式费用不明确等2、歧义解释（1）解释原则文件间歧义—“最后用语规则”文件内歧义－“不利于文件提供者规则”合同解释方法有词句解释（规则：排他规则起草人不利规则主张合同有效的解释优先规则）整体解释（同类相容规则非格式条款优先格式条款规则）合同目的解释（排除不符合合同目的的解释）交易习惯解释（当事人习惯特殊习惯一般习惯）诚实信用原则解释（举例）第二节工程合同分析〔案例〕某工程合同规定，进口材料由承包商负责采购，但材料的关税不包括在承包商的材料报价中，由业主支付。合同未规定业主支付海关税的日期，仅规定业主应在接到承包商提交的到货通知单后30天内完成海关放行的一切手续。现由于承包商采购的材料到货太迟，到港后工程施工中急需这批材料，承包商先垫支关税，并完成入关手续，以便及早取得材料，避免现场停工待料。请问：对此，承包商是否可向业主提出补偿海关税的要求？这项索赔是否也要受到合同规定的索赔有效期的限制？（2）土木工程对合同文件解释的惯例1）合同文件的优先顺序（同前）2）第一语言规则（合同约定的第一语言）3）其他规则如：具体、详细的解释优于一般、笼统专用、特殊条款优于一般条款文字说明优于图示说明，工程说明、规范优于图纸数字的文字表达优于阿拉伯数字手写文件优于打印文件，打印文件优于印刷文件对总价合同，总价优于单价；对单价合同，单价优于总价各种变更，按时间最近者优先第二节工程合同分析四、合同工作分析与合同交底（一）合同工作分析1、合同工作分析概念2、合同工作分析内容⑴工程项目的结构分解，即工作活动的分解和工作活动逻辑关系的安排；⑵技术会审工作；⑶工程实施方案、总体计划和施工组织计划；⑷工程详细的成本计划；⑸与承包合同同级的各个合同的协调，包括各个分合同的工作安排和各个分合同之间的协调。3、合同事件表包括事件编码、事件名称和简要说明、变更次数和最近一次的变更日期、事件的内容说明、前提条件、本事件的主要活动、责任人、成本（或费用）、计划和实际的工期、其他参加人第二节工程合同分析（二）合同交底1、合同交底的作用：包含了图纸交底，考虑了业主的要求、承包商的责任、工程实施步骤、工程界面、承包商目的2、合同交底内容工程概况及合同工作内容合同关系及合同涉及各方之间的责权利合同工期控制目标和阶段控制目标合同质量控制目标及合同执行的规程\规范\验收标准投资及成本控制目标(合同价款的支付\调整条件\方式\程序)合同双方争议问题的处理方式程序及要求合同双方的违约责任索赔的机会和处理合同风险的内容及防范措施合同进展文档管理要求第二节工程合同分析第三节工程合同实施控制〔案例〕我国某承包公司在国外承包一项工程，合同签订时预计该工程能盈利30万美元；开工时，发现合同有些条款不利，估计能持平，即可以不盈不亏；待工程进行了几个月，发现合同很为不利，预计要亏损几十万美元；待工期达到一半，再作详细核算，才发现合同极为不利，是个陷阱，预计到工程结束，至少亏损1000万美元以上，到这时才采取措施，损失已极为惨重。〔评议〕在这个工程中如果能及早对合同进行分析、跟踪、对比，发现问题并及早采取措施，则可以把握主动权，避免或减少损失。第三节工程合同实施控制一、概念行为主体为保证在变化了的条件下实现即定目标，按照拟订的计划和标准，通过各种方法，对被控制对象实施中发生的各种情况进行检查、对比、分析、纠正，以保目标的顺利实现。内容：工程实施监督跟踪诊断处理二、工程合同控制的日常工作⑴参与落实计划⑵协调各方关系⑶指导合同工作⑷参与其他项目控制工作⑸合同实施情况的追踪、偏差分析及参与处理⑹负责工程变更管理⑺负责工程索赔管理⑻负责工程文档管理⑼争议处理第三节工程合同实施控制三、工程合同跟踪（一）合同跟踪的依据合同跟踪时，判断实际情况与计划是否存在差异的主要依据有：1、合同和合同分析的结果，如各种计划、方案、合同变更文件等；2、各种实际的工程文件，如原始记录、各种工程报表、报告、验收结果等；3、工程管理人员每天对现场情况的直观了解，如对施工现场的巡视、与各种人员的谈话，召集小组会谈、检查工程质量，通过报表、报告等。（二）合同跟踪的对象1、具体的合同事件；2、工程小组或分包商的工程和工作；3、业主和工程师的工作；4、工程总的实施情况四、工程合同实施情况偏差分析与处理（一）合同实施情况偏差分析1、偏差原因分析2、偏差责任分析3、合同实施趋向预测（二）合同实施情况偏差处理1、组织措施2、技术措施3、经济措施4、合同措施（1）保护和充分行使自己的合同权利（争取索赔）（2）充分限制对方的合同权利（避免掉入合同陷阱）第三节工程合同实施控制第四节工程合同损害赔偿与缺陷责任一、损害赔偿责任1、定义：指违约方不履行合同义务或履行义务不符合约定而给对方造成损失时，按照法律规定或合同约定，违约方就对方损失给予补偿的一种方法。2、确定损害赔偿的依据条件（1）必须有损害的事实（2）损害行为与事实之间有因果关系（英美例外）3、损害赔偿的基本原则（1）完全赔偿原则（直接损失+可得利益）（2）合理限制原则包括应当预见原则减轻损害原则损益相抵原则4、损害赔偿方法：恢复原状金钱赔偿5、损害赔偿范围按合同约定的违约处理方法确定二、工程合同损害赔偿责任（一）、承包商的损害赔偿责任1、对工程照管的损害赔偿责任2、误期损害赔偿责任3、未能正确履行合同的责任（1）未取得业主同意将合同或合同一部分转让出去（2）接到开工通知后，借故拖延开工（3）无视工程师的书面警告，固执、公然地忽视履行合同规定义务（4）擅自将工程部分分包出去（二）、业主的损害赔偿责任1、业主风险（战争、敌对行为；动乱、起义、革命、恐怖活动；非承包商人员原因的骚乱混乱；辐射、污染造成的威胁（承包商正常使用除外）；飞行器造成的压力波；业主占有或使用部分永久工程；业主方负责的设计；一个有经验的承包商无法合理预见并采取措施的自然力作用）2、业主其他损害赔偿责任（工程师的错误责任；业主应提供的现场、道路条件缺陷；业主无力、无法或不能正确履行合同的情况（不能在付款期满28内支付工程款，破产、停业整顿；经营恶化等）第四节工程合同损害赔偿与缺陷责任（三）、工程质量缺陷损害赔偿责任1、按照《建筑法》、《建设工程质量管理条理》规定，承包商的工程质量缺陷损害赔偿责任有：⑴施工企业转让、出借资质或其他方法允许他人以本企业名义承揽工程，造成质量损害，承担连带赔偿责任；⑵工程转包或违法分包，造成质量损害，承担连带赔偿责任；⑶偷工减料、使用不合格材料构配件设备、不按图纸技术方案施工，造成质量损害，负责返工、修理，并赔偿由此造成的损失；⑷不履行保修义务或拖延履行保修义务，对在缺陷期内因渗漏、开裂造成的损失承担赔偿责任⑸对材料、构配件、设备未检验或未对涉及安全的有关材料取样检测，造成质量损害，承担赔偿责任。2、工程质量缺陷的损害赔偿责任范围⑴损害范围⑵赔偿范围第四节工程合同损害赔偿与缺陷责任三、工程合同缺陷责任1、内容（1）完成扫尾工作与修复缺陷（责任界定和处理的问题）（2）对未修复缺陷的处理1）业主自行委托他人处理，费用由承包商承担2）要求工程师与双方协商决定从合同价款中进行相应的扣减3）若缺陷导致业主无法获得工程或其主要部分预期使用价值，业主可终止全部合同或相应合同，业主有权收回全部或部分工程款及追加融资费、工程拆除费用，并保留合同及法律予以业主的其他权利2、履约证书签发（1）时间：在缺陷责任期内未发生工程缺陷，或发生缺陷但及时在该期限内修复并得到认可，则工程师应在缺陷责任期满后的28天内签发履约证书。（2）履约证书应载明承包商完成合同义务的日期；只要工程师向承包商签发了履约证书，即证明承包商完成了合同义务。3、工程合同缺陷责任期及缺陷责任期延长（1）缺陷责任期（保修期）：通常为一年（最低年限）（2）缺陷责任期延长：最多2年第四节工程合同损害赔偿与缺陷责任第五节工程合同变更管理一、合同变更1、合同变更的起因（业主变更指令、设计错误、工程环境变化、施工方案、政府政策、合同目标调整、当事人的变化）2、合同变更的影响（工程变更、合同责任的变化、返工）3、合同变更的处理（变更尽快作出、全面落实变更指令、分析合同变更影响）4、合同变更范围⑴涉及合同条款的变更⑵工程变更第五节工程合同变更管理二、工程变更1、工程变更的概念指工程施工过程中，根据合同约定对施工程序、工程数量、质量要求标准等作出变更。工程变更与合同变更的区别：（1）工程变更是合同变更的特殊情况（2）合同变更须经双方协商，工程变更由于合同约定赋予了工程师的权利可以直接下达，所以必须先执行指令，再进行价格协商，除非承包商有充分理由证明可以不执行指令。2、工程变更的内容（1）改变工作量（2）改变工作性质（3）改变图纸设计上的数据（设计变更）（4）增减任何工作（5）改变施工顺序或时间安排三、工程变更程序第五节工程合同变更管理承包商提出变更申请工程师批准变更申请业主或工程师提出变更业主或工程师与承包商进行价格工期调整谈判协商工程师签发变更指令承包商执行变更指令四、工程变更价格的调整（一）工程变更责任的分析界定1、设计变更设计变更会引起工程量的增加，减少、新增或删除分项工程，工程质量和进度的变化，实施方案的变化。对设计变更的责任划分原则为：⑴由于业主要求、政府部门要求、环境变化、不可抗力，原设计错误等导致设计修改，必须由业主承担责任。⑵由于承包商施工过程、施工方案出现错误、疏忽而导致设计修改，由承包商负责。例如在某桥梁工程中采用混凝土灌注桩。在钻孔尚未达设计深度时，钻头脱落，无法取出，钻头报废。经设计单位重新设计，改在原桩两边