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（四川省社会科学院，四川成都610071）为逐步降低企业的杠杆率，高层对于市场化债转股的决策已经做出，但顶层设计还需要深入研究，在经过一系列制度设计和技术准备之后市场化债转股才能全面推开。市场化债转股应以市场调节为基础，使市场在资源配置中起决定性作用，以国家调节为补充，更好地发挥政府的作用。分析1999年政策性债转股和2016年市场化债转股的共同特点和区别点，分析1999年政策性债转股存在的法律问题，并从法律层面对市场化债转股制度设计提出了对策建议。债转股；市场化；法律制度设计1003-4625（2016）09-0072-04F830.91A2016-06-21许前川（1972—），男，重庆垫江人，副研究员，研究方向：经济法学，民商法学。目前，我国存在两种类型的债转股：一是政策性债转股，是指在政府干预下金融资产管理公司将从国有商业银行受让的不良贷款，转变为对作为债务人国有企业的股权的债务重组法律行为；二是市场化债转股，是指基于意思自治等基本原则，国有商业银行等债权人依法将对债务企业享有的债权转变为股权的债务重组法律行为。（一）两次债转股的共同特点（1）基础原因相同。商业银行不良资产居高不下和国有企业高负债经营，银企债务问题是社会经济生活的焦点，这是国家推出债转股政策的基础原因。当前，经济下行的压力仍然较大，钢铁、煤炭等行业产能严重过剩，去库存任务十分艰巨，企业经营举步维艰，企业负债高企，偿债能力正在下降或丧失。与此同时，商业银行等债权人不良贷款率不断攀升，金融风险持续增大。（2）政策目标相同。政府出台债转股政策希望达成一石二鸟的政策目标，既减轻债务企业债务负担，扭亏为盈，优化债务企业资本结构，又盘活商业银行等债权人的不良资产，防范和化解金融风险。（二）两次债转股的区别点（1）经济背景不同。1999年，国有企业改革没有取得理想的结果——完成脱困目标，使国有企业走出困境，建立现代企业制度任务举步维艰，但当时社会经济处于高速发展期，经济体制改革正在路上。2016年，在经济新常态下中国经济下行压力依然较大，企业转型升级、去产能的任务繁重，经济体制改革处于深水区。（2）调节机制不同。1999年债转股政府主导，以国家调节为主。1999年政策性债转股的具体运作，主要采取行政手段，债转股企业的范围和基本条件、债转股额度、债转股对价等都由行政干预，为以后股权退出的市场化运作设置了种种障碍。2016年债转股充分发挥市场机制的作用，以市场调节为主，债转股企业的范围和基本条件、债转股额度、债转股对价等都由债权人和债务企业协商一致确定。（3）价值取向的侧重点不同。1999年政策性债转股价值取向的侧重点为保全四大国有商业银行的不良债权，从政策层面积极支持国有大中型企业改制和脱困。2016年债转价值取向的侧重点是逐步降低企业的杠杆率，保护商业银行等债权人的利益。（4）债转股的主体和范围不同。1999年债转股的债权人只包括四大国有商业银行分别成立的金融资产管理公司和国家开发银行；债务企业仅限于国有大中型企业；债务范围仅包括1995年及以前年度四大国有商业银行、国家开发银行对特定范围内国有企业的逾期不良贷款，1999年7月30日国家经贸委、中国人民银行发布的《关于实施债权转股权若干问题的意见》还专门规定了实行债转股的企业范围和基本条件。2016年债转股应扩大主体范围，不但适用于债权银行和债务国有企业之间，而且还可以适用于所有的债权人和债务企业之间；债务范围则包括所有债权人和债务企业之间的债务。（5）是否设立第三方机构不同。1999年债转股设立了临时性的机构——金融资产管理公司，在按照不良资产账面价值等价受让国有商业银行的不良债权后，通过债转股的方式持有债务企业的股权。722016年债转股商业银行等债权人不设立第三方机构，由商业银行等债权人直接持股，但可设立市场化债转股的专门部门，负责债转股的具体工作。（一）债转股是否违反了《民法》中平等观念首先，1999年政策性债转股针对不同身份债权人设定了不平等的权利，针对四大国有商业银行，且以债权的账面价格进行转让，债权银行无对价转移债务风险，四大国有商业银行经营失败的风险损失最终由纳税人买单，对其他债权人而言，是典型的不公平竞争，破坏了市场竞争，扰乱了金融秩序。其次，债转股为债务人设置了不平等的权利。1999年债转股只针对重点国有企业、特大型企业，不针对其他国有企业、民营企业，让其他国有企业和民营企业等输在了起跑线上。切实保证平等的基本原则是市场化债转股的关键点，债转股应针对所有的债权人和债务企业。（二）金融资产管理公司是否错位1999年债转股是金融资产管理公司（非商业银行）直接将对债务企业享有的债权转变为股权，其中包含两个法律关系：一是商业银行和金融资产管理公司之间的债权转让法律关系；二是金融资产管理公司和债务企业之间的债转股法律关系。金融资产管理公司是应政策性债转股的需要而产生的附属物，并不是市场经济的产物，政策性债转股从制度设计方面带病起步。金融资产管理公司几乎可以从事商业银行、投资银行、证券公司和信托公司的所有业务，是一家全能型的超级金融公司，它直接违背了我国金融业“分业经营、分业管理”的原则[1]。金融资产管理公司不参与企业的日常生产经营活动，其代表人(董事、监事)仅参与企业重大决策，这无疑是对股东权的扭曲，也是对公司内部治理权的异化构造[2]。金融资产管理公司远离企业的经营，这不但违背权利义务相称原则，也违背了国际上配置公司治理权的一般规则[3]。对此，笔者不敢苟同。金融资产管理公司可以通过选择管理者达到对企业日常生产经营的管理，不需要亲力亲为，并没有远离企业的生产经营活动，既没有扭曲股东权，又没有异化公司内部治理权。依据2000年11月1日国务院公布并实施的《金融资产管理公司条例》第16条2款①的规定，金融资产管理公司对外投资不受公司净资产额或注册资本比例的限制而没有限额的规定。与此同时，我国现行《公司法》第16条第1款②针对公司对外投资方面与金融资产管理公司立法相衔接，也没有从立法上作强制性的限额规定，对外投资的限额属于公司自治的范畴。这有利于扩大金融资产管理公司债转股的规模，有利于推进债转股。金融资产管理公司债转股的效率低，代理成本高，道德风险大，通过债转股的方式处置银行不良资产具有临时性和较强政策性的特点。不良资产的管理和处置权力没有进行适当的分离，存在较大的寻租空间。金融资产管理公司监管部门过多且职责不清，同一债务企业面对不同金融资产管理公司彼此冲突的债转股方案可能大大降低债转股的效率。（三）商业银行能否直接持股商业银行不设立金融资产管理公司，在中华人民共和国境内将银行债权转换为企业股权，直接向企业投资，违反了《中华人民共和国商业银行法》第43条的规定。③如像1999年一样，由四大国有商业银行设立具有独立法人资格的金融资产管理公司，利用财政部全额拨款按照不良资产账面价值等价收购的做法，不但意味着由国家承担了银行经营不善的全部损失，增加了财政负担，有失公允，而且违法了《中华人民共和国商业银行法》第4条第1款和第3款④的规定，因而为规避法律设立了专门的投资中介机构——金融资产管理公司。（四）债权能否用于出资根据《中华人民共和国公司法》第27条⑤的规定可知，在我国，公司股东或发起人在设立公司时的出资方式为货币，以及可以用货币估价并可以依法转让的实物、知识产权、土地使用权等非货币财产。我①金融资产管理公司持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制。②公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。③商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。④商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。⑤股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。73国《公司法》第26条①已经将法定资本制修改为授权资本制，债权具有价值属性，可以用货币估价并可以依法转让，理所当然可以作为出资的种类，关键在于对作为出资债权的评估作价，不得高估或低估，应遵循公平的原则。（五）担保条款效力如何认定担保既能促进资金的融通和商品流通，又能保障债权的实现。担保条款的效力在债转股完成后并非自然失效。当担保人与新的债权人（原债务企业）人格混同时，担保条款失效，担保人免除债务。当担保人与新的债权人（原债务企业）人格独立时，只要担保人和新的债权人达成一致同意变更担保合同，担保条款仍然有效，担保人仍应按照重新达成的约定履行担保义务。商业银行将附有最高额抵押的不良债权等价转让给金融资产管理公司,违反了《中华人民共和国担保法》第61条的规定②。在这种情况下，债权银行转让不良贷款的行为是否有效？如果债权转让的行为无效，最高额抵押是否有效？为此，最高人民法院于2001年4月11日公布的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第8条③对“最高额抵押的主合同债权不得转让”作了限制性司法解释，认定债权转让行为有效，从而最高额抵押也相应有效。为使商业银行等债权人的债权也得以保全，担保人不应免除债务而不当受益。当商业银行等债权人通过债转股的方式将债权转让给债务企业时，债权转让行为同理应认定为有效，最高额抵押也相应有效。此次重启“债转股”将以“市场化”为主，遵循经济规律和市场准则。与此同时，国家应制定相关的配套制度和措施，使市场化债转股市场机制运行规则化、制度化，以保证债转股的顺利实施。（一）市场化是债转股的生命、灵魂（1）树立市场意识，坚持市场化运作，发挥市场的决定性作用。市场化债转股是国家逐步降低企业杠杆率，促使企业转型升级的一项重要举措，其目的是要发挥市场机制的调节作用，增强企业创造创新活力。地方政府在债转股协议中提供的承诺和担保，一方面会导致商业银行等债权人弱化对债务企业法人治理结构的改善；另一方面也会诱使更多的债务企业争夺债转股这一“免费的午餐”，导致债务约束力进一步弱化。政府应该减少其在债转股实践运作中的影响，减少行政干预，弱化政府在债转股实践中的作用。坚持政企分开，按市场机制办事，减少政府对债转股的不当干预，杜绝“拉郎配”现象。因此,实施市场化债转股，必须坚持自治、平等、公平、诚实、信用等《民商法》的基本原则，遵循市场经济规律。商业银行等债权人通过与债务企业协商一致的方式进行债转股，而不是采取行政干预的方式债转股。（2）树立“法观念优位”法治意识，更好地发挥政府宏观调控的作用，实事求是，对症下药，制订《市场化债转股特别法》。目前，债转股法律文件层级效力低且冲突严重，而市场化债转股更是缺乏法律保障。对于市场化债转股中遇到的法律冲突，我们应尽快制定相关的配套制度和措施，以规范市场化债转股，使其更具有操作性。根据特别法优于普通法的原则，通过制订《市场化债转股特别法》，并制定相关的配套制度和措施，一揽子解决市场化债转股的法律障碍的方法具有可操作性。（二）商业银行可以直接持股，设立市场化债转股专门部门负责具体工作从世界金融业的发展趋势来看，金融业从分业经营到混业经营乃是大势所趋，我国证券业、保险业和信托业都经历了从分业经营到混业经营的过程。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，对商业银行持股的态度经历了一个曲折的过程，但允许商业银行持股已是大势所趋[4]。笔者认为，混业经营也是深化银行业改革的方向，但必须坚持审慎原则，建立一整套有效的风险隔离机制，坚决守住不发生系统性金融风险的底线。与其设立市场化债转股的专业机构持股，还不如由商业银行直接持股，并在内部设立市场化债转股的