论英国普通法的形成

1论普通法的最初形成[摘要]：普通法是英美法中一个独特的概念，也是各普通法系国家和地区法律制度的历史基础，因此对于其最初形成的探讨是十分有意义的。普通法的形成是一种自生自发在各种习惯上，在中央王室集权过程中形成的。在其形成过程中，既有人为的因素，但同时，很多制度的发展又看似自然而然形成的，而多元力量的制衡使得王权始终难以完全压制其他力量，这也是一重要原因。如此，便形成了令人瞩目的普通法制度，并随着产生了不同于大陆法系立法理性的独特的“司法理性”。[关键词]：普通法；形成；诺曼征服；亨利二世改革；程序优先；司法理性在中国，一谈普通法，我们往往会想到“程序优先”、“先例约束的判例制度”等诸如此类的概括描述，但对于普通法的历史则恐怕是了解不多了。只停留在这一层面上的认识自然是不够的。而通常，我们要描绘某个法律体系，往往需要沿着历史的足迹，通过对那些可能对于历史发展方向足以产生影响的事件的透视，以及对由此产生的制度的缓慢变化与演进的把握，方可真正地去理解此法律体系的特征与理论意涵。而对于普通法的了解与把握，自然也应该如此。而事实上，我们也很难从一种非历史主义的角度去理解英国普通法，离开具体的历史背景，普通法的发展更像是一团乱麻，无从下手。故，本文便尝试着通过对普通法的最初形成的一段历史时期的考察，来解读普通法的特点与所蕴涵的独特价值理念。一、普通法的概念辨析普通法的概念并非英国法所独有，最初教会法学家就以此称呼一般的教会法，以区别于各种地方习惯。而在法国和德国，普通法也曾用来泛指那些区别于地方习惯或特殊规范适用的整个国家的法律，当然它的出现比英国普通法晚了了好几个世纪。普通法本身就是一个不确定的词汇，即使对英国法而言，它也有多重涵义。就法律体系而言，一般称作的“普通法体系”是区别于民法法系的国家，如德国法律体系的一种法律体系，在此，显然普通法一词是代表或涵盖了构成英国法律体系的其他各要素或各有机组成部分。而从法律渊源的角度而论，普通法即指12世纪前后由普通法院创制并发展起来的通行于全国普遍适用的法律（最2初，甚至可以说就是习惯）。1而一般我们也是从此角度来理解普通法的。首先，普通法指不成文法，以区别于国会立法和行政立法等；其次，普通法又指通行于全国的法律，区别于地方习惯；最后普通法是世俗法院适用的法律，区别于教会法，理论上普通法是一种传统，包括那些一直而且现在仍必须遵循的传统，那些不受国会立法、王室法令控制的法律。就其历史来源说，可追溯到诺曼征服时期。当时，早期国王的法院固定设在伦敦的威斯敏斯特（Westminster）这个地区，当事人必须到伦敦提起诉讼，证人也必须到伦敦作证，为解决这种不方便，其次，也是为加强各地习惯的、法令的统一适用，从而加强王权，才产生了巡回审理制度。法官下乡所累积的判决内容，即为日后判决的法律渊源，而形成共同的法律依据，逐渐统一各地有分歧的习惯、法律内容，由于其判决基础的一致，故称此种法律为“CommonLaw”。学者一般称“CommonLaw”为“习惯法”或“普通法”，从这种法律制度的历史形成来看，本来应该称之为“习惯法”似乎更恰当，2但通常我们还是约定俗成的称之为“普通法”。二、对普通法的产生与形成的历史考察普通法是伴随着诺曼人的征服，统一的中央集权和统一而专业的王室法院系统的建构，围绕着王室法院在全国范围内的司法活动而逐渐形成的一整套制度事实。这个形成时期可基本分为诺曼征服后的普通法产生时期和亨利二世改革后普通法的初步形成时期这两个时期。（一）、诺曼征服后的普通法产生时期谈起普通法，一般来说应该从诺曼征服开始，有学者甚至认为整个英国法的真正历史就开始于诺曼征服。3但英国法自身的源头，则可以追溯到盎格鲁·撒克逊时代。自公元5世纪中叶起，盎格鲁·撒克逊等日耳曼部落逐渐从欧洲大陆侵入大不列颠，建立了一系列盎格鲁·撒克逊王国。各部落原有习惯法也相应地演变为习惯法。直到诺曼征服以前，不列颠基本处于割据状态，由于缺乏统一的司法机构，尚无全国通行的“commonlaw”，地方习惯法一直占据统治地位。诺曼征服以后，诺曼人在英国的人数极少，为占大多数的被征服者，故采用“保留现有制度”的方式统治。威廉一世及其后继者基于当地既存的法律秩序，在日尔曼－基督教文明的基础上，结合诺曼底公国统治的经验，着手进行统一国家政治、经济和法律的创制，致力于一个权归于一，即国家一切权力集中于王室政治统治秩序。当然，诺曼人1我们使用的普通法一词，应当是爱德华一世或稍后的时期内开始使用的，参见周威：《普通法的治理》，载《华东政法学院学报》2004.年第5期。2潘维大、刘文琦：《英美法导论》，法律出版社2002年版，第4页。3[德]K.茨威格特H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第335页。3心中的国家只有“整体而无部分，王权代表一切，一切都源于王权，普通法亦然”。4诺曼征服后的统治者采取了如下措施：第一，整顿经济秩序，广泛确立封建（分封）制度，为统一的政治法律秩序的生成开辟沃土。诺曼征服最直接、最重要的后果是加速完成了始于盎格鲁.撒克逊时代的封建化过程。“封建制度的逻辑就是将采邑的统治权赋予封建领主，为此目的，封建领主要维持一种“法院的”的存在。”5威廉征服英国各地之后，宣布王室是全国土地的最高所有者，以便奠定其政治统治的社会经济基础。最为重要的活动是开展分封制，以及于1086年开始进行全国土地、人口和财产的清查和登记，并编制土地的调查清册（DoomsdayBook，被称为末日审判书）。这些活动的初始目的，是为了便于向领主征兵和征税，保证王室利益。为达此目的，大批没收盎格鲁.撒克逊贵族的土地，王室拥有全国可耕地的1/7及大部分森林，将其它部分重新分配给王室亲信及其随从。所获土地的封臣直接隶属于国王，国王与其臣属通过分封和宣誓效忠的形式建立起权利与义务法律关系即契约关系。而原盎格鲁.撒克逊的骑士阶层一般保有自己的一小块土地。由此，正式将封建土地所有制普遍化和制度化。庄园经济和骑士制度是英国封建制度得以确立和发展的基础。分封制和“我得陪臣的陪臣仍是我的陪臣”即“以土养土”国家土地税收、政治和军事制度，对于形成一种富有效能统一的中央分封制王权和摆脱家族身份制，形成契约社会是相当得力的，由此使得诺曼人很快确立了中央能直接控制并能开展其他建构活动。第二，统一司法机构的初步建立诺曼征服以前，英国尚无统一的皇家司法机构，各类诉讼皆由古老的郡法院和百户法院以及后来出现的领主法院和教会法院管辖。除教会法院外，这些法院的审判依据主要是各地的习惯法。司法权的分散对于中央集权制的建立无疑是极为不利的。威廉在先不保留这些机构、尊重其审判权的同时，要求它们根据国王的令状并以国王的名义进行审判，从而巧妙地将它们纳入国王的审判机构中，有效地防止其权力的扩大。与此同时，威廉引入了诺曼时代的管理机制，建立了僧俗贵族组成地“御前会议”。它既是国王的咨询机构，同时也行使着部分立法、行政、司法职能。后来，它的司法职能受到了重视，逐渐分离出一系列专门机构，分别行使皇家司法权。最初分离出来的是理财法院，又称“棋盘法院”，专门处理涉及皇家财政税收的案件。同时，国王本人经常下去巡视、监督，也派出司法长官巡回全国各地区监4[美]乔治.霍兰.萨拜因：《政治学说史》，刘山等译，商务印书馆1986年，第246页。5[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第7页。4督检查在国王名义下的诉讼，如就某行而言，没收的罪犯财产须上交国王，对此，地方法院须提供一份真实的罪行和罚没财产表。而且，国王派遣的地方最高法官参与所有与王室利益有关的案件的审理。在地方，他们以国王的名义主持法庭。可见，在王室法官巡回办案过程中，地方司法管辖权必然逐步转移至行使皇家司法权的王室法院。司法权由皇家法院行使带动起一个统一法律的运动。这期间，“诺曼人似乎一直在遵循着显著的盎格鲁·撤克逊传统，并致力于使日尔曼习惯适应新情况”。这正如约翰·贝克尔所言：“普通法崛起于12世纪，使存于1066年之前发展十分低下的国家制度有效并迅速地扩张。”611世纪的英格兰，地方政府已充分地组织起来，中央政府逐渐巩固强大，由此有力地推动并确保了普通法法制建设成功。（二）亨利二世改革后普通法的初步形成时期在英国法律史上，享有“英格兰习惯法之父”之称的亨利二世与17世纪的柯克是齐名的，他在位时期是普通法和英国司法制度获得重大发展并得以形成的时期。此时期的法官格兰威尔在其《中世纪英格兰王国法和习惯》中描述了亨利二世在法律制度方面的业绩以及这位伟大的君王为普通法能够通行于全王国提供了必要的强大的王室权力及各种法律手段并为其一发而不可收的未来订下了坚实的基础。首先，作为安茹王朝的第一位国王，亨利二世利用广大领地(由他开始的金雀花王朝在法国的领地有；安茄、曼思、屠陵、诺曼底、阿奎旦等，有“安茹帝国”之称)的收入，并依靠骑士和市民的支持，进行社会法律改革。他颁发的重要法令有1164年的《克拉灵顿宪章》、历年的《克拉灵顿调令》、1176年的《诺桑普顿沼》和I179年的《湿莎沼令》。7其次，亨利二世使以前临时性的机构固定化、专门化。1178年，他在威斯敏斯特建立了长期的中央法庭——普通诉讼法庭，受理一般“民事诉讼”；国王自己仍然带着他的法官四处巡回审判，在亨利统治结束之前，他将身边的一些法官留在了王室驻地，代表国王审判，这就是王座法庭，后来其管辖范围限于刑事案件和涉及王室人员的案件；财政署则继续行使自己在财政税收领域的司法权。以上三者遇到疑难不能解决的案件，都要拿到由国王及其教士和贵族组成的智者会议上去讨论决定。另外，也许最为重要的措施当提亨利二世使以前偶然进行的巡回审判制度化。这样，从国王智者会议到国王巡回审判，王座法庭，普通诉讼法庭，财政署再到各地的巡回法庭，亨利二世就建立了比较完备的王室司法机构。完备的王室司法机构对于普通法的形成有着非常重要的意义，这之间的关系也许在巡回6J.H.Baker,AnintroductiontoEnglishLegalHistory;2nd.edn,London.1979.P117张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第21页。5法官身上体现得更为明显。巡回法官在各地审判，每经历一个案件都要从中抽象出一条法律原则，在以后遇到类似案件时，他还会适用上一次的原则，作出与上一次相类似的判决。当各地的巡回法官重聚威斯敏斯特时，他们便在一起商讨各自经历的案件，相互承认彼此的判决以及体现于判决中的法律原则。遇到分歧之处，又一起研究、修改、妥协，直至形成定论。在接下来的又一轮巡回审判中，他们各自便将这些原则（包括自己经历总结的和自己没有经历而由他人总结的，但都经过了相互讨论、确认）适用于具体案件。这样以往，日积月累，在王室法官们中间便形成了关于社会生活各个方面的统一指导原则，这就是普通法的雏形。可以看出，这些原则不是成文汇纂在法典里，而是体现于个案中，不是由议会立法者们制定，而是由法官在司法实践中积累创造而成。另一方面，在中央的王室法庭也重复着同样的过程。整个王室司法机构系统一起协调运作，对普通法的形成起了极大的推动作用。另外，亨利二世还发展了令状制度。亨利二世之前，诺曼国王也常用令状来干涉地方和封建法庭的审判，其内容主要是指令贵族或其他长官作出或停止作出某种行为，带有强烈的行政性质。亨利二世对行政令状进行了司法化改革，将指示臣下如何具体救济当事人改为要求当事人到王室法官面前接受审判，由法官决定其权利义务。这样就起码在表面上证明国王是依法而治而非任意擅断，从而增强了民众对国王的信任感。此后，令状成为到王室法庭进行诉讼的前提，没有令状自然不能请求王室救济。但反过来说，如果没有令状王室法院便不能受理该案件，王室法庭没有可受理的案件，普通法又从何形式发展呢？”由此可见，令状制对普通法的形成有着相当重要性。具体来说，这种重要性体现为令状不断地为王室司法管辖开拓领域，从而使王室法官在日渐扩大的管辖范围内能不断形成统一的法律原则，不致于使普通法成为只限于某一偏狭领域的部门法。另