中国公证协会业务规则委员会关于办理赋予强制执行效力的债权文书公证的指导意见

中国公证协会业务规则委员会关于办理赋予强制执行效力的债权文书公证的指导意见（草稿）最高人民法院、司法部于2000年9月1日发布了《关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》），现就《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》施行以来公证机构实施《联合通知》，办理赋予强制执行效力的债权文书公证以及出具执行证书（以下简称“强制执行公证”）的有关问题提出以下意见。1、公证机构办理赋予强制执行效力的债权文书公证应当由债权人和债务人共同提出申请，涉及担保内容的债权文书，还应当由担保人（保证人、抵押人或质押人）提出申请。但公证机构出具执行证书仅由债权人一方提出申请即可。【说明】公证实践中，发生过公证机构未取得担保人同意就出具赋予强制执行效力的债权文书公证书（以下简称“强制执行公证书”），而法院对此多有疑虑，甚至极端地认为出具执行证书也应当由各方当事人共同申请。公证程序是民事程序的一种，基于民事程序中当事人享有处分权的理论，公证程序的开始应当依赖于当事人的申请而启动，特别是强制执行公证会产生当事人放弃个案诉权的重大法律后果，因此，必须由包括担保人在内的各方当事人共同提出申请。但出具执行证书是公证机构在债务人和担保人做出迳受强制执行的承诺后出具的，故无需再由债务人和担保人提出申请。2、公证机构可以赋予强制执行效力的债权文书必须以给付为内容，具体范围主要是《联合通知》第二条第（一）项至第（五）项规定的各类债权文书，对《联合通知》第二条第（六）项规定的其他债权文书赋予强制执效力，一般应以债务人的义务履行是否简单、明确，在不应执行时，债务人是否较容易请求恢复原状为考量。【说明】强制执行公证的范围仍处在探索之中，《联合通知》把无争议的事项作了列举，同时又规定了一项“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”的兜底条款。为避免实践中出现强制执行公证的范围过宽，导致执业风险过大，本条对《联合通知》规定的强制执行公证的范围作了进一步明确。3、未经公证的符合《联合通知》第二条规定的合同、协议、借据、欠单、还款（物）协议等债权文书，在履行过程中，当事人提出申请公证机构赋予强制执行效力的，如当事人不能提供充分的证据证明债权产生的真实性和合法性，或当事人已就债权的实现诉请人民法院、仲裁机构解决的，公证机构不予受理。【说明】当事人在签订债权文书时未申请办理公证，而是在履行过程中申请公证机构赋予强制执行效力，在此类情形中，公证机构核实债权是否合法面临很大困难，因此，规定当事人应当提供充足的证据，同时，也间接提醒公证机构应当谨慎对待。对已进入诉讼程序的事项，公证机构不应受理。4、公证机构可以赋予强制执行效力的债权文书对债务的主体、数额或者计算标准、履行方式、履行地点、履行期限以及违约状况的认定程序必须约定明确。当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限、以及违约金的数额不固定等债权债务的数额、期限不固定的情形不属于债权债务不明确。【说明】《联合通知》规定第一条第（二）项规定可以办理强制执行公证的债权文书必须是“债权债务关系明确”。有观点认为，“债权债务关系明确”就是债权债务的数额固定。而实践中由于债的分期履行，违约程度不同等不确定因素，债权数额固定不变的情形是极其罕见的。因此，不应把“债权债务关系明确”狭义地理解为就是债权债务的数额固定，也不应认为当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限就是债权债务关系不明确。“债权债务关系明确”仅指债务的主体、数额或者计算标准、履行方式、履行地点、履行期限以及履约的认定程序必须约定明确，特别是“违约状况的认定程序”（即本指导意见第12至15条规定）一定要约定明确。5、债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义是指债权人和债务人在办理公证时对债权文书有关给付的内容无疑义，当事人在债务履行中发生争议，不影响赋予强制执行效力公证书的效力。但是，公证机构出具执行证书必须符合当事人依据本指导意见第11条约定的申请出具执行证书的程序和条件。【说明】公证机构办理强制执行公证，是证明债权人和债务人在办理公证时对债权文书有关给付内容无疑义，并非保证当事人在债务履行中也无争议。为消除当事人对“对给付内容无疑义”的误解，防止当事人无理投诉而设本条款。6、债务人必须在债权文书中载明其不履行义务或者不完全履行义务时，愿意迳受强制执行的承诺。当事人仅在债权文书的附件中载明愿意迳受强制执行承诺的，附件中如果明确载明债权人和债务人均认可该附件作为债权文书的组成部分，并且由当事人在附件上签字、盖章，与债权文书一并装订在公证书中，则视为债务人在债权文书中载明了愿意迳受强制执行的承诺。涉及担保内容的债权文书，担保人必须在债权文书，或者担保合同，或者债权文书的附件中载明愿意迳受强制执行的承诺。当事人在申请表、询问笔录等债权文书以外的其他文书上所作的愿意迳受强制执行的承诺不能单独作为公证机构出具赋予强制执行效力公证书的根据。【说明】当事人申办强制执行公证而又未在债权文书中作出相应承诺时，某些公证机构仅在笔录中记明债务人愿意迳受强制执行的承诺就视为当事人在债权文书中作出了承诺，导致纠纷。本条对此作出明确规定。7、债务人或者抵（质）押人的委托代理人代理申办公证时，在债权文书中增设愿意迳受强制执行的条款的，应当向公证机构提交载明相关授权内容的特别授权委托书，代理人提交的委托书中未载明授权增设愿意迳受强制执行的条款、或者代理申办赋予强制执行效力公证书的条款、或者全权委托的条款、或者代理签署合同的条款，公证机构不予受理。保证人办理赋予强制执行效力公证书应当亲自向公证机构提出申请。委托他人代领公证书的，应当提交书面的委托授权证明，但不得委托对方当事人代为领取公证书。【说明】强制执行公证对当事人的权利义务影响巨大，因此，在委托代理申办的情形下，如果原债权文书中无迳受强制执行的承诺，而是由代理人代为承诺愿意迳受强制执行的，公证机构应要求代理人有特别授权。依据《公证程序规则》第十一条的规定，保证事项不得代理申办公证，因此，本条规定保证人要亲自申办。8、当事人对主合同未申办赋予强制执行效力公证书，而仅对担保合同或者担保书申办赋予强制执行效力公证书的，公证机构不予受理。【说明】从担保理论上分析，担保人的责任不应当重于债务人，如果仅对担保人办强制执行公证，有悖公平原则。而且，也可能造成债务人与担保人在行使抗辩权方面的冲突。9、各方当事人应当向公证机构提交其具备合法主体资格的证明文件原件（或者经过公证的复印件），并提交证明文件的复印件给公证机构存档，复印件应由提交原件的当事人和承办公证员签字确认。【说明】本条主要是对公证机构存档的复印件作出规定，复印件应由提交原件的当事人和承办公证员签字确认是比照民事诉讼中的惯例制定。10、当事人应当向公证机构提交债权文书的原件，公证机构重点审查当事人对下列事项的约定是否清楚，是否是当事人真实意思表示：债务的数额、履行期限和履行地点；迳受强制执行的承诺；债务人行使抗辩权的条件、限定和程序；履约和违约事实的举证责任分配及核实程序；对出具执行证书提出异议的程序和期限；当事人对申请出具执行证书的约定与债权文书的担保期间、诉讼时效有无矛盾；当事人对分期履行债务的部分违约的强制执行的约定是否明确；当事人对申请出具执行证书的约定是否简明、可行等。公证机构应当将当事人提交的债权文书原件存档，当事人要求存档复印件的，复印件的每页均应当由各方当事人签字确认。【说明】本条对公证机构的审查重点做了原则性提示，某些具体规定放在本指导意见的附件中。对于暂时无法写清楚地内容（如以夫妻财产担保的审查和认定），可能过度加重公证机构责任的内容（如以合法形式掩盖非法目的的审查），以及可以放到其他规范性文件中规定的内容（如担保物的审查），本条没有做出规定。11、公证机构应当指导当事人就如何核实债务人违约事实和申请出具执行证书的程序和条件做出约定。当事人可以约定以“债务人履约备案”、“公证处信函核实”、“公证处电话核实”以及其他方式核实债务人是否违约以及违约的责任。当事人没有对债务人违约的核实做出约定，或者约定的不清楚、或者约定的不具操作性时，公证机构应当不予办理强制执行公证。当事人可以在债权文书附件中约定核实债务人违约的程序和标准，此类附件应当符合本指导意见第6条第一款的规定。【说明】本条对强制执行公证程序中最重要的环节——核实债务人违约的程序做出了原则性规定。因为法律没有对公证机构核实、认定债务人违约的程序做出规定，因此，公证机构核实的程序和认定的权限主要源于当事人事先的约定。本条根据各地实践，提出“债务人履约备案”、“公证处信函核实”、“公证处电话核实”三种核实方法，具体约定条款放在本指导意见附件中规定。实践中，当事人通常未在债权文书中对核实债务人违约的程序和标准做出约定，因此，本条第二款规定，当事人可以在合同附件中对此做出约定，或者把公证机构提供的格式条款作为合同附件。12、当事人约定以“债务人履约备案”的方式核实债务人的违约情况，是指当事人约定，债务人履约后应当将履约的证据在约定期限送交给公证机构，如债务人（包括担保人）未能将履约的凭证及时送交给公证机构，则视为其同意债权人向公证机构提出的债权人已完全履行合同的证据和债务人违约的主张。【说明】本条对“债务人履约备案”的核实方式做出了概括性规定，北京地区的公证机构多采用此类核实方式。具体约定条款放在本指导意见附件中规定。13、当事人约定以“公证处信函核实”的方式核实债务人的违约情况，是指当事人约定，在债权人申请公证机构出具执行证书时，由公证机构根据当事人约定的时间、方式和通讯地址向债务人和担保人以信函方式核实债务人的违约情况，债务人未按约定回函，或者回函提出异议，但未按约定提出充足证据，则视为其同意债权人向公证机构提出的债权人已完全履行合同的证据和债务人违约的主张。【说明】本条对“公证处信函核实”的核实方式做出了概括性规定，山东地区的公证机构多采用此类核实方式。具体约定条款放在本指导意见附件中规定。14、当事人约定以“公证处电话（传真）核实”的方式核实债务人的违约情况，是指当事人约定，在债权人申请公证机构出具执行证书时，由公证机构根据当事人约定的时间、通讯号码向债务人和担保人以电话（传真）方式核实债务人的违约情况，债务人未按约定方式回复，或者回复时提出异议，但未按约定提出充足证据，则视为其同意公证机构依据债权人的申请出具执行证书。【说明】本条对“公证处电话（传真）核实”的核实方式做出了概括性规定，上海地区的公证机构多采用此类核实方式。具体约定条款放在本指导意见附件中规定。15、公证机构应当向各方当事人告知下列内容：申办赋予强制执行效力公证书的法律后果；债权人申请出具执行证书的程序、期限和举证责任；债务人（包括担保人）行使抗辩权的程序和限制；债务人（包括担保人）对公证机构出具执行证书提出异议的程序、期限、举证责任和法律后果；债权人取得执行证书后向有管辖权的人民法院申请执行的期限等。对当事人应当在债权文书中约定的内容，公证机构不应以告知方式取代当事人的约定。【说明】本条对公证机构告知的核心内容做出了概括性规定。具体条款放在本指导意见附件中规定。公证机构在办理执行证书过程中的许多权利源于当事人事先的约定，因此，当事人的约定至关重要。公证机构不能以告知取代当事人的约定，否则，就演变成了公证机构以自己的告知书为自己授权。16、互为给付的当事人可以约定对双方的债权均赋予强制执行效力，也可以约定仅对一方的债权赋予强制执行效力。其中仅有一方当事人承诺迳受强制执行的，公证机构应当告知做出承诺的一方在另一方申请公证机构出具执行证书时，不得以对方当事人未履行或者未完全履行义务作为阻止对方当事人申请出具执行证书的抗辩，但其可以就对方当事人未履行或者未完全履行义务另行提起诉讼。【说明】本条对当事人互为给付义务的强制执行公证做出了规定，此问题在公证实践中一直规定不明。台湾地区《公证法实施细则》第42条明确规定对当事人互为给付的义务可以办理强制执行公证。17、公证机构对当事人的询问、告知以及以其他方式进行的核实均应当作成书面记