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中美刑事制度之比較鄧穎懋一、導言自由心證是一種法官依職權可在冥冥之中殺人的武器。但大多數的我們卻不知它的可怕性。我們常聽的一個司法笑話：「一審有罪，二審無罪，三審免罪」。這是〝有錢判生，無錢判死〞的根源所在，這也和自由心證有極大的淵源。最近大家常發現某一案件，尤其是刑事案件，未審先轟動，偵察階段，照理不公開，但媒體之傳播常常造成報紙或電視審判，而刑法所要求證據之公平公正審判，難有不受報紙或電視之「預審」干涉而受影響。刑法和憲法實一體之二面，二者之間如何尋求平衡點是關鍵社會動盪不安之基石。筆者本文提出美國刑法和刑事訴訟法之八點異同，加以比較分析，辨其旨趣，比較優劣，以期調協司法和立法間的對話，盼我國刑事立法展望，擇善而從，發展出更符合全民民權的公平刑法和刑訴制度。二、中美刑法和刑訴之異同台灣因沿襲大陸法國家的體系，故基本上以法典(法條)為審判主要依據，英美國家則以判例為審判之主要依據，近來大陸法國家已有逐漸重視判例之趨勢，如台灣大法官釋憲或最高法院之判例已扮演舉足輕重的影響；英美法國家，已慢慢制定統一的法典以期消彌眾多法律適用之衝突，如美國聯邦證證法(FederalRuleofEvidence)和統一商法典(UniformCommercialCode)或模範刑法典(ModelPenalCode)。故世界主要法源和綜合原理似有經比較分析而漸漸發展出一套全世界可接受的司法原理和法則。但各國法制，仍因地理、國情淵源或社會條件而各異其趣，筆者僅以依比較法學的原理，對我刑事法律提出對話，俾使我司法檢討革新，有另一氣象。玆分述中美主要刑事法制之異同：(1)大陸法(台灣)vs英美法(美國)台灣的判決以法條(statute)，而英美國家則以先前判例(precedent)為主。在法官的扮演上，大陸法國家採糾問制度，故法官常一人扮演獨角戲，經常處於主動狀態；英美法之法官則因雙方對造律師辯論而退居成一個較被動的看戲人，只在有嚴重錯誤或必要之情形之下，方會主動詢問，此因英美法國家有陪審制度，讓法官無形中扮演另一個陪審員，而大陸法國家(如台灣)則大多無陪審員；大陸法國家因採用法條(典)制度，其法律不會經常變動，故其穩定性和預期性頗佳，不會一法律朝令夕改，使人民無從適從，但因法條之太具穩定效果，常使一老舊的法條，無法滿足或適應新的社會環境變遷，故常產生與時代脫離或不公平的判決；英美法雖具有適時反映社會潮流和人民需求之法律，但法律之穩定性不若大陸法國家，常有朝令夕改之風險，故如何衡平二者之優劣，乃當今各法學派別之務，現時大多數作法即採法條和判例合一，只是以何為主或輔不同而修正改善其不足。(2)聯邦制度台灣因只是一個島，故只有一個中央法律，地方與中央之法律適用，因其統一性而有規則；美國則有一個聯邦法律和五十個不同卅法律，故美國共有五十一種法律，但每一州的法律均有不同，聯邦有聯邦管轄的法院，採三級三審，即地方法院→巡迴上訴法院→聯邦最高法院。聯邦最高法院對於大使，領事之案件有初審權，聯邦法院有權管轄州與州之衝突或不同州民之訴訟和專標、專利、著作權、海商案件等，另特別法院如聯邦海關法院、聯邦稅務法第1頁，共4頁~p9t24w1z2d1x0l30g22006/11/10file://C:\AppServ\院；州亦採三級三審：第一審→上訴法院→州最高法院(但紐約與馬里蘭州稱州最高法院為上訴法院)聯邦最高法院對於州最高法院得頒發覆審令(WritofCertiorari)，即命將州案件移送聯邦最高法院。美國憲法規定美國司法權屬於聯邦最高法院(Judicialreview)及國會隨時制定與成立之低級法院。州與聯邦法律衝突時，聯邦法律優先適用。惟台灣目前之制度會不會因與大陸統一或分離而可能有聯邦(或邦聯)或其他制度，此亦是將來司法設計的另一重點。(3)陪審團台灣目前沒有陪審，但孫中山先生於清光緒時曾主張陪審，且於民國十八年八月十日設有「反革命案件陪審暫行辦法」，但於進入訓政時期被廢止，期間甚短。美國之陪審制度其沿革於英國，惟英現行民法已無陪審制度。美國的陪審主司調查〝事實〞，充當陪審員是美國公司的義務。陪審又分大陪審團與小陪審。大陪審團僅限於聯邦案件，通常在偵察階段，由十六至二十三非法律專業人員組成，幫助檢察官秘密偵察調查死刑犯或犯不名譽罪的嫌犯，其評決為不公開審判：過半數即可對該犯人提起公訴(indictment)；小陪審團則分別適用於聯邦和州法院，在聯邦法院，必為由十二位非法律專業人員組成的陪審團，對被告公開審查事實依法官的法律指示(instructionorcharge)經評議(deliberation)而下評決(verdict)其表決需十二人一致全部通過；州之陪審團原則上亦由十二或六人組成，評決方式本亦應十二人一致全部通過，惟近日已有寬鬆至九人同意即可，但在六人組成之陪審員則必需六人一致全部評決有罪與否。陪審的優點在：(a)反映各階層民意，集思廣義增進人民對司法的認識和信心，透過人民監督司法，促進司法民主化，使法理情三者兼顧；(b)阻卻法官專橫獨斷之主觀自由心證裁判，使被告之權益多一層保障。其缺點為：(a)若陪審員意見不一或生病時，托延訴訟且耗財費時；(b)陪審人員法律專業素質不齊，易受影響而產生違誤之判決。既有檢察官又有大陪審團，無異是司法資源之浪費，既有專業法官，又何需不懂法律的外行人審理案件。(4)自由心證vs法定證據(事實一次審)台灣法界最為人詬病者乃在法官的自由心證漫無限制。刑法第一百五十五條第一項規定：「證據之證明力，由法院自由判斷。」第一百六十三條第一項，又規定：「法院因發見事實之必要，應依職權調查證據」，但證據能力並無等級程度之分，只賴法官之心證決定之。美國的證據調查，則以聯邦證據法為多數州採用，例如傳聞證據已實質上的自由化。基本上美國對證據法之法定舉證有三種：(a)優勢證據(evidenceofpreponderance)；(b)清晰可信或清晰是說服力證據(clearandconvincingevidence)；(c)無合理懷疑證據(beyondareasonabledoubt)；優勢證據適用於一般民事，即一般證據能力超過50%(moreprobablethannot)，通常意謂較大的相信程度和較多的證據數量；清晰可見之證據則介於優勢證據和無合理懷疑證據之間，目前美很多民刑事案件已依其性質把無合理懷疑之標準降為清晰可信之證據借以補救無合理懷疑之嚴格適用，例如安樂死之死亡人生前表意不受植物人狀態需符合清晰可信的證據；無合理懷疑之證據乃刑法之證據原則，意即被告所犯之罪名，檢察官必需在其所犯之罪的構成要件中，逐一證明被告無合理懷疑理由犯罪，若其中或僅一構成要件不符合無合理懷疑理由犯罪之要求，即該構成要件有合理懷疑，法官必需依經驗和論理，不能定被告犯罪且應宣告被告無罪。由此可見此無合理懷疑證據之標準乃超過合理懷疑，可說幾乎接近100%之證據。此對被告權益之保障可謂更週詳且實現了假定每一被告無罪之前提第2頁，共4頁~p9t24w1z2d1x0l30g22006/11/10file://C:\AppServ\(presumptionofinnocence)。另美國的陪審員在第一審只負責審查被告犯罪事實，法官不作事實之審理，只作法律之審理，且此事實審僅此一次，除非有重大瑕疵，法官大多尊重陪審團之評決，第二、三審的法官只負責法律審。反觀台灣之法官於第二審仍有權審理事實，對於當事人一造事實之捏造沒有嚇阻作用，且又增加法官辦案精神負擔。又我刑法第一百六十六條規定，證人鑑定人之詰問經聲請亦由審判長為之，故想減輕法官負擔其實只要把法官退居第二線採當事人雙造辯論主義，一來可減輕法官負擔，二來雙造當事人可不畏包青天人格神化的威脅，真理事實愈辯愈明，故事實審以一次為限可有效防止日後一造有多餘時間杜傳新事實。比較上，台灣只有法官一人審查第一審之事實部分而美國包含法官在內有十三共同監督審查事實，較諸我慎重。另美國對於證據之提出有預審會議(pretrialconference)集中審理，當事人只能依預審會議所提出之攻擊防禦方法，不得另行提出其他證據；反觀我國在第二審還能提出新事實，常令對造措手不及(unfairsurprise)。(5)認罪之協議(pleabargain)認罪的協議之缺點，乃在法官或檢察官之間曖昧行賄行為，故很多國家乾脆沒有立法。此制度眾說紛云其優劣各見。美國則允許被告和檢察官之間可進行認罪的協議，但非被告與法官間的協議，除非有正當理由，法官可禁止被告和檢察官之協議而變為法官和被告之協議。被告認知供出某一事實行為常可使本案早日偵破結案，但檢察官必需保證減輕被告刑責，此節省了法官辦案時間，但檢察官必需和被告訂立一個類似公法之契約，如建議法官酌情減刑，若將來法官不依認罪協議履行條件，被告可撤回認罪之協議，其認罪之事實，視為自始不存在。(6)保持緘默權和受律師幫助之權利(刑法)台灣目前並無此立法，惟在衡平被告期待之隱私權和公法的司法管制利益是一大學問。在二十世紀，被告之期待隱私權若不觸犯公共利益，自應受憲法之合理保障。美國則規定警察人員在搜索、逮捕、霸押犯人之前必需告知(Mirandawarning)犯罪嫌犯有權保持(a)緘默權(righttoremainsilent)；(b)任何其告知緘默權後所說不利自己的話可用在以後庭上控告自己之證據(self-incriminatingstatements)；(c)有權請律師協助(righttoassistanceofcounsel)；(d)若無法請律師，政府會指派律師給付不起律師費的人(appointedcounsel)。可見美國對被告之保障更勝於台灣，尤其在憲法所保障的緘默權和受律師幫助之權利。而且警察人員若無可能的原因(probablecause)不可對人民的身體、財產、住宅進行搜索和扣押，此亦美國憲法第四修正案所保護之範圍之內。在台灣，檢察官可發拘票、霸押票對被告逮捕或霸押；在美國檢察官仍必需向法院(治安審判官)申請方能為之。所以，人權維護之保障，台灣似不如美國。另現在台灣欲擴大檢察官不起訴職權(如逆子殺父、公職人員侵占公司財產、恐嚇勒索取財、夜間竊盜、投票受賄等)表面上在減輕法官負擔，避免司法資源浪費，但人民三級三審之權利又一剝奪。(7)新聞傳播自由與限制台灣並未採電視審判，但新聞審判則司空見慣，惟尤其是被告的權益是否可獲公平審判，殊難謂社會譽論或新聞人員沒有絲毫影響法官日後之判決。若偵察不公開的案件，每每因新聞電視人員的公開轉播，則整個案件變成了〝新聞審判〞或〝電視審判〞而非公平公正之司法審判，對司法正面的教育下，常產生負面的影響，因有些新聞人員或電視播音員常不知不覺第3頁，共4頁~p9t24w1z2d1x0l30g22006/11/10file://C:\AppServ\或在故意的情況下主觀誤導了整個案情。雖表現自由如報導自由係憲法所保障，但侵害到他人權益時應受刑事限制。在英國，通常法院會有禁止報導法律層面的命令，規定上述人員只能傳達或轉播事實，否則會惹上〝藐視法庭罪〞(contemptoflaw)；在美國，因衡量新聞傳播人員在憲法第一修正案保障的新聞傳播言論自由及事前限制(priorrestraint)之違憲前提，只在其言論足妨礙司法行政，始構成藐視法庭罪。最近洛城的金恩(RodneyKing)先生審判即因新聞審判之干涉因素而造成洛杉機黑人大暴動。故新聞審判之限制，不可忽略，故應