九讲诉讼保障制度

第九讲诉讼保障制度第一节保全•第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。•人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。•人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。•第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。•人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。•申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。•一、保全的种类•诉讼中保全•诉前保全比较内容诉前保全诉讼中保全时间不同提起诉讼或者申请仲裁前，但30日内必须依法提起诉讼或者申请仲裁诉讼进行过程中管辖不同向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请在一审诉讼中，由第一审法院保全；在当事人提起上诉以后，二审法院接到报送的案件之前，由第一审法院保全；在第二审诉讼中，由第二审法院保全启动方式利害关系人提出申请当事人提出申请或者法院依职权保全理由不同利害关系人因情况紧急、不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害担保不同申请人应当提供担保法院可以责令当事人提供担保处理时间必须在48小时内做出裁定对紧急情况的，必须在48小时内做裁定（非紧急情况的除外）•二、保全的范围•保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。•所谓限于请求的范围，是指保全的范围以申请人的请求为限。•所谓与本案有关的财物，是指被保全的财物是本案的争议标的物或者与争议标的物有牵连的其他财物。•可以申请复议一次•三、财产保全的措施。•（一）查封•查封是指法院将需要保全的财物清点后，加贴封条，就地或者易地封存的一种措施。•（二）扣押•扣押是指法院将需要保全的财物转移到一定场所予以扣留，使被申请人在一定期限内不得占有和动用的一种措施。•（三）冻结•指法院通知银行和非银行金融机构，对被申请人的存款或其他款项阻止流动、变动的一种措施。•（四）其他方法•如扣留、提取被申请人收入，禁止被申请人为或不为一定行为。•财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。•但可以保全抵押物、留质物，抵押权人、留质权人有优先受偿权•四、保全的结束•正常结束。保全裁定的效力维持到生效的判决执行，保全裁定效力因此自然终结，使保全程序在正常状态下结束。•提前解除:•1.财产纠纷案件，被申请人提供担保的；•2.诉前保全的申请人在法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的。•申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。第二节先予执行•一、先予执行概述•先予执行，是指法院在作出判决前，为了解决权利人的生活或者生产经营急需，裁定义务人履行一定义务的诉讼制度。•（一）先予执行的适用范围•1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的；四费一金•2、追索劳动报酬的；•3、因情况紧急需要先予执行的。•根据《意见》第107条包括：需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。•（二）先予执行的条件•1、由申请人提出申请；•注意：人民法院不能依职权裁定•2、当事人之间权利义务关系明确；•3、申请人有实现权利的迫切需要，不先予执行将严重影响其生活或生产经营；•4、被申请人有履行的能力。•二、先予执行的程序•（一）先予执行的开始。先予执行因当事人的申请而开始。法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。•（二）责令申请人提供担保。人民法院收到申请后，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。“可以责令”的含义是，提供担保不是必经程序，是否责令由法院视具体情况而定。•（三）先予执行的裁定。法院对当事人先予执行的申请，经审查符合法定条件的，应当及时作出裁定。•先予执行的裁定，一经作出立即发生法律效力。当事人不服的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。•对于复议申请，法院应当及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定，变更或撤销原裁定•先予执行裁定错误的，法院应裁定撤销原裁定，申请人应当将先予执行取得的财产返还给对方。拒不返还的，由法院强制执行。被申请人因此遭受财产损失的，申请人还应当赔偿损失。先予执行申请书申请人：性别，民族，年月日出生，住址：联系电话被申请人：性别，民族，年月日出生，住址：联系电话上列申请人与被申请人间，因___________纠纷于______年__月__日向你院起诉在案，现因申请人生活无法维持(或者是无力支付医疗费用，或者是生产即将停顿，或者是工作无法开展)，为此，申请裁定先予执行，责令被申请人先行给付一部分款项(或某项物品)现将事实和理由分述如下：事实和理由____________________________________请求目的______________________________________此致___________人民法院申请人：___(签名或盖章)______年_____月_____日附：1．书证_______(名称)________件；2．物证_______(名称)________件；•A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。下列哪些选项是错误的？•A.甲如果想申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出•B.甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保•C.受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定•D.法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全裁定•甲乙二人间发生一侵权纠纷；一审判决甲胜诉，乙提出上诉，二审法院接到报送的案件材料之前，甲有转移财产的行为，必须采取财产保全措施。乙即向人民法院提出申请。对此人民法院应当如何处理？•A.应当由一审法院采取财产保全措施•B.应当由二审法院采取财产保全措施•C.应当由第一审法院要请报送二审人民法院批准后采取财产保全措施•D.情况紧急来不及报告的，由第一审法院采取财产保全措施，情况不紧急的，由第二审人民法院采取财产保全措施•下列有关财产保全的说法，哪些是正确的？（）•A、对于财产保全措施，人民法院可以根据申请人的申请采取，也可以在必要时依职权采取•B、财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物•C、人民法院采取财产保全措施时，可以运用查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法•D、财产已被人民法院采取保全措施查封、扣押、冻结的，其他任何单位不能重复查封、冻结•在民事诉讼中，法院对下列哪些事项可以不经当事人申请而作出处理？•A.诉讼中裁定财产保全•B.决定回避•C.裁定移送管辖•D.裁定先予执行•孙某建新房时雇用赵某来帮工。一日，赵某在建房中不慎跌落受伤，需长期住院治疗，但赵某本人无力支付医疗费。而孙某以赵某是自己跌落为由，拒绝支付医疗费。赵某诉至人民法院，并申请让孙某先行支付医疗费。法院审查后裁定先予执行。下列说法，正确的是()•A.赵某申请先予执行时，人民法院可以责令赵某提供担保•B.人民法院可以不经赵某申请，而直接裁定先予执行•C.孙某可以自己无履行能力为由提出复议申请•D.人民法院在审查复议期间不停止先予执行裁定的执行•E.如果先予执行错误的，对孙某因此蒙受的损失，应当予以国家赔偿第三节期间一、期间的概念•民事诉讼中的期间，是指当事人、其他诉讼参与人或者人民法院进行民事诉讼或者审理民事案件应遵守的时间。•期间包括法定期间和指定期间。•法定期间也称为不变期间，•指定期间也称为可变期间•二、期日•指法院和诉讼参与人会合进行诉讼活动的时间。审判实务中常见的期日有庭审日、调解日、宣判日、证据交换日等•第一，期日是一个时间点，只规定开始的时间，不规定终止的时间；而期间有始期和终期，是一段期限。•第二，期日被确定后，要求人民法院和当事人及其他诉讼参与人，必须在该期日会合在一起进行某种诉讼行为；而期间自始至终则是各诉讼主体单独进行诉讼行为。•第三，期日都是由人民法院指定的；而期间有的由法律规定，有的由人民法院指定。•第四，期日因特殊情况的发生，可以变更；而期间有的可以变更，有的不能变更。•三、期间的计算•1、期间以时、日、月、年为计算单位。•2、以时、日为单位计算期间的，开始的时间不计算在内，而是以下一个小时、次日起计算。•3、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。公共休息日，如国庆节、周末等。•4、期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。如上诉状只要在法定期间届满前交邮，即使法院收到时已逾上诉期间，也不能认为逾期上诉。•四、期间的耽误和顺延•申请顺延期间的条件是：•（一）因不可抗拒的事由或者其他正当理由造成期间耽误。•（二）当事人应当在障碍消除后10日内申请顺延。•原告王某诉被告某服厂劳务合同纠纷一案，人民法院于2011年4月15日作出判决，并于次日送达原告王某。王某的上诉期截止日期应为下列哪一时间？（）•A.2011年4月30日•B.2011年5月1日•C.2011年5月2日•D.2011年5月4日第四节送达•一、送达的方式•指法院依法定的程序和方式将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。•送达的主体是法院，送达行为的对象是当事人或者其他诉讼参与人，送达的内容是各种诉讼文书，送达必须严格按照法律规定的程序和方式进行。•法院送达诉讼文书的方式有以下几种：•（一）直接送达•是法院指派本院的工作人员将诉讼文书直接面交受送达人。•注：如果受送达人是自然人，共有四种情况：自然人本人签收；同住成年家属签收；诉讼代理人签收；指定的代收人签收。如果受送达人是法人或者其他组织的，共有三种情况：法人的法定代表人、其他组织的主要负责人签收；收发室、值班室等负责收件的人签收；诉讼代理人签收。•调解书的送达：当事人本人或者当事人指定的代收人。•离婚判决：在受送达人不在的情况下，不可以交给在身份上既是该方当事人的成年家属又作为另一方当事人的人代收。•（二）留置送达•留置送达，是指受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人把诉讼文书留在受送达人住所，即视为送达，带有一定的强制性。•留置送达的条件：•①受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收；•②送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；•也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。•留置送达与直接送达产生同等的法律效力•适用时应注意：•调解书不适用留置送达。当事人或者其指定的代收人拒绝签收调解书，说明当事人已反悔，不能将调解书留在受送达人的住所。•（三）电子送达•经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。•采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。•优势：送达及时、成本极低、受众较广……既可以通过传真、电子邮件等方式，也可采用微信、认证微博等方式，但在保证当事人诉讼权利、提高电子送达公信力等方面需要进一步摸索和完善。•（四）委托送达•指法院直接送达诉讼文书有困难的，委托其他人民法院代为送达。•委托送达时，委托法院应当出具委托函，并