民事证据法：必要性之考量(一)

民事证据法：必要性之考量(一)摘要：本文对民事证据法立法的必要性所涉及的问题进行了探讨，揭示了民事证据法立法的动因、两大法系证据制度的基本差异与独立证据法的关系、立法的理论准备以及立法模式等等。关键词：民事，证据法，必要性证据法是当下诉讼法学界的一个热门话题，不少诉讼法和实体法的学者在积极呼吁制定《证据法》。1]除了振臂高呼以外，学术界的一部分学者也在以民间起草的方式，具体实施着证据法的起草工作。由部分民事诉讼法学者和民事实体法学者正在草拟的暂具有民间性质的《民事证据法》就是其中之一。2]应尽快制定《民事证据法》的问题，实际上在若干年以前在民事诉讼法学界就已经有学者提出，在审判实务界也有不少审判工作人员从实际需要出发，提出应当制定《民事证据法》。近几年来，审判和诉讼的形势发展似乎更一步催化了这种需求。尽管多部民间的《民事证据法》草案已经启动，但对于是否应当制定独立的民事证据法，基于何种考虑要制定该法等前提性问题，理论界似乎也并没有完全阐明，甚至可以说对于一些人而言，《民事证据法》的制定只是一种模糊或朦胧的需求所刺激的。笔者并非否认《民事证据法》制定的必要性，但笔者认为作为学者应当透析该法制定的必要因素，探求《民事证据法》立法启动所涉及的诸问题，并将这些问题加以展开，以有利于人们认识这些问题。应当坦言，过去我国所制定的多部法律在起草过程中存在着封闭和神秘化的现象，使立法过程缺乏社会的广泛参与，使立法本身欠缺民主性。要使《民事证据法》成为一部科学的法律，首先就应当避免这一点。一《民事证据法》首先遇到的前提性问题是关于《民事证据法》制定的必要性问题。关于这一问题有的学者从完善民事证据制度的角度来加以说明，例如，经济的发展、民事审判方式的改革、诉讼的程序正义性等等。3]除此之外，人们还从以下两个大的方面来认识，而这些认识对制定“独立”的《民事证据法》更具有直接的意义。一是现行法律的不完善。主要针对现行《民事诉讼法》，学界和事务界均认为，《民事诉讼法》中关于证据制度的规定简陋和不完善，已经不能适应民事诉讼的需要。我国现行的《民事诉讼法》关于证据制度的规定仅有十二条，无论多么高度概括也难以想像这十二条有关规定能够准确表达非常具有操作性的证据制度规定。民事证据制度中的简陋和不完善主要体现在以下几个方面：（1）没有规定保障证据制度有效运作的保障机制。这里所指的保障机制主要是指以消极预防为主的制裁性制度。例如，对于证人不到庭、证人作伪证、当事人虚假陈述、当事人故意不提供持有的证据等等行为，民事诉讼法均没有规定制裁措施。（2）没有完善的证据运作程序，例如：证据交换程序、认证程序等等。（3）缺乏关于证据效力的规则，例如：非法取得证据的排除规则。（4）在证据制度的现有规定中，也存在着不合理或者不科学的地方，例如：关于证明责任例置的有关规定。当然，在当时制定《民事诉讼法》的时候，基于当时的立法简单化的指导思想，立法者不可能在民事诉讼法中为证据制度的运作作出详细的规定。即使起草法律的实际操作者主观上希望将有关规范规定得精细严密，但因受到立法简单化指导思想的抑制而难以实现。成文法常常是人们经验的积累和概括，在当时的诉讼模式和诉讼环境下许多现在存在的问题在那时并没有反映和显现出来，因此，在《民事诉讼法》中也就很难加以规定。同样关于民事证据中的若干问题也是如此。因此，在起草《民事诉讼法》时就难以比较准确的估计到，并加以规定。二是审判主体的素质。将审判主体的素质与证据法的制定联系起来多少令人觉得有些灰暗。但事实是这两者在人们的认识当中具有内在的关系。程序正义是人们对程序设计及运作的价值评价，它反映了人们对正义的认知，而作为一种社会普遍的认知是为人们所能认识和共同理解的。因此，在法律规范存在空缺或不严密时，人们认知的正义性会弥补这种缺陷。在这个意义上说，即使民事证据制度存在着不完善的地方，制度的操作主体仍然可以根据法律正义的要求去实现证据制度运作的正义性，也就是说，法官行为的高度正义性和高度可信性可以弥补法律规定的不精细和不严密。然而，现在人们对法官的信任度已经产生动摇，即使是个别法官的腐败也使人们对司法具有了普遍的不信任，因此，法律制度不精细、不严密的缺陷便无法得到弥补。所以人们就只能寄希望于通过制定严密的证据规则约束制度操作主体，这是催生证据法的另一个重要因素。4]如果说构成必要性的实质是现行《民事诉讼法》在调整民事证据制度方面的不足和缺陷的话，那么，制定独立单行的《民事诉讼法》的前提就只能是《民事诉讼法》的不可改变性。假设能够直接修改《民事诉讼法》来完善其民事证据制度，则制定独立的《民事证据法》的必要性就可能丧失。以学界和立法部门的认识，要将修改《民事诉讼法》纳入日程几乎是不可能的。一九九一年我国制定了《民事诉讼法》，至今虽已有近十年历史，但对于《民事诉讼法》这样的基本法而言，时间不算长。虽然学界和实务界认为《民事诉讼法》不仅在民事证据制度方面，而且在其他方面也都有需要修改的地方，但要启动修订程序是比较困难的。我国在法律的修改上有一整套比较复杂的程序，现在各种法律草案正在纷纷上马，在这种立法“大跃进”的背景下，要在短期内修改《民事诉讼法》存在着相当大的难度。《民事证据法》的必要性实际上也就是基于这样一个背景而提出来的。对于部分学者而言，制定独立的《民事证据法》是一种无可奈何的下策。也有的学者认为可以以制定《民事证据法》为契机，一方面推动民事证据制度的研究，另一方面通过民间证据法的制定牵动《民事诉讼法》的修改，即当《民事证据法》“转正”之后，并涉及与《民事诉讼法》的协调时，有可能实现《民事诉讼法》的全面修改。显然，这种主张只是把制定《民事证据法》作为一种手段，实乃项庄舞剑之策。当然，也有部分学者虽已经意识到《民事证据法》的制定，系无法在短期内修改《民事诉讼法》的前提下的作为，但仍然对制定独立的《民事证据法》持怀疑态度。其理由是：（1）如果将短期内不能修改《民事诉讼法》作为制定独立《民事证据法》的必要性依据的话，则表明《民事证据法》的制定不过是一种权宜之计。这种权宜之计的做法对于调动大量立法资源来制定这样一部法律是一种短期行为，不利于法律的稳定性。《民事证据法》一旦制定并实施，便会影响到《民事诉讼法》的修改，因为修改《民事诉讼法》的动因并不仅仅是因为《民事诉讼法》中证据制度部分的不完善。管辖制度、起诉制度、当事人制度、二审制度、再审制度、执行制度5]等等都有需要完善的地方。届时，修改《民事诉讼法》提上日程以后，《民事诉讼法》的修改又将与已有的《民事证据法》发生矛盾。其中一个问题是，《民事诉讼法》是否正式将民事证据制度彻底分离出去。这将是下面（2）所涉及的问题。（2）如果将民事证据制度从《民事诉讼法》中分离出去，那么《民事诉讼法》作为基本程序法的存在价值就将大为降低。众所周知，民事证据制度是整个《民事诉讼法》的核心和骨干，可以说民事诉讼的整个过程就是运用证据、认定证据、根据证据作出民事裁判的过程，而调整和规范整个民事诉讼过程的《民事诉讼法》，它的中心和骨干当然是对民事证据运用、认定的基本规范。因此，剥离民事证据制度将使《民事诉讼法》空洞化。（3）民事证据制度必须要与《民事诉讼法》的其它制度加以协调。单独制定《民事证据法》能否做到与《民事诉讼法》的其它制度加以统一，对此是有疑问的。《民事诉讼法》的一些规定和《民事证据法》的规定在形式上就很难保证完全统一。因为，立法不是在同一个时期，由于起草法典的时候会处于不同的社会背景，因此，必然造成两部法典在形式上的不统一，在法律术语、结构、相关制度的规定和表述方面都会有所不同。二我国《民事诉讼法》尽管在内容和形式上具有自己的特色，但从大的结构方面仍然属于大陆法系，也就是说该法是根据大陆法系的基本结构，基本理论来制定的，其立法的基本法律思维属于大陆法传统。然而，事实是整个大陆法系几乎没有一个国家有独立的《民事证据法》。尽管有许多大陆法国家将民事执行制度等从《民事诉讼法》中分离出去，但还没有哪各国家将民事证据制度从《民事诉讼法》分离出去的。以日本为例，日本在第二次世界大战以后已经相继将民事执行部分、诉讼保全部分分别从《民事诉讼法》当中剥离出去，成为独立、单行的《民事执行法》和《诉讼保全法》，但却没有将《民事证据法》加以独立。当我们与大陆法系的学者在探讨《民事证据法》的时候，大陆法系的这些学者一般对我国制定《民事证据法》感到很疑惑，认为没有必要制定独立的、单行的《民事证据法》。那么，为什么大陆法系没有将民事证据制度部分从《民事诉讼法》中剥离出来呢？他们的基本理由与上述我们所谈到的理由具有共同性，即民事证据制度是《民事诉讼法》的主要部分和骨干部分，剥离了民事证据制度则《民事诉讼法》其独立存在的价值就会大为降低，就会被空洞化，从协调民事证据制度与民事诉讼法的其它制度的一致性来看，没有必要制定《民事证据法》。作为大陆法系国家的民事证据制度，它实际上主要是法官收集民事证据的规则和方法。英美法系国家之所以存在独立的民事证据法的原因，据大陆法系的学者解释是因为在英美法系诉讼制度早期存在着陪审制度。作为陪审团的陪审员，他们没有专门的法律知识，因此，就必须要有详细的证据规则来加以规范，指导、指引、规制他们认定事实，而法官在诉讼中只是根据陪审团认定的事实，适用法律并不认定事实。因此，需要比较详细的证据规则来加以规范。例如，证据排除规则。证据排除规则的意义在于，即使该证据具有能够证明案件事实的关联性，但却因为妨碍正当的诉讼，则可以将其排除。美国联邦证据法第402条就规定，“如果证据存在导致不公和偏见的危险，或者容易引起事实混乱，将陪审团引入歧途，造成不必要的拖延，浪费时间或者重复赘述等，当这些引述的不利严重超出了证据的证明价值时，即使是相关证据，仍然可以排除。”6]另一个重要原因是，在英美法系国家，证据法是既规范民事诉讼的证据制度又规范刑事诉讼的证据制度。因为在英美法的法律传统上，民事诉讼与刑事诉讼的区别并不是那么明显。不管是民事诉讼还是刑事诉讼采用的几乎都是统一的诉讼体制，即对抗制。而在大陆法系国家，刑事诉讼和民事诉讼有相当大的差异。在刑事诉讼领域，诉讼体制具有很强的职权主义特征。而在民事诉讼领域，由于民事实体法或民事纠纷的私权特性，民事诉讼体制具有显著的当事人主义模式的特征。大陆法系国家的民事诉讼体制的源头是罗马法，而从罗马法起，在法律中就有了公法和私法的划分，大体区分为公法和私法这两个不同的领域。在这两个不同的领域中，其法律调整的方法也是不同的，例如，在私法领域就坚持私权自治、私权自由处分的原则。这一原则在民事诉讼中的体现就是当事人自治原则、辩论原则和处分原则。相应的，在证据制度方面，也许多与民事诉讼体制相适应的规定，而这些规定在刑事诉讼法中是无法得以体现。7]例如，自认制度、证明的盖然性、推定等等。因此，在大陆法系不可能有一个独立包含完全不同领域的统一证据法。大陆法系国家之所以没有独立、单行的证据法与法官自由裁量和自由心证有密切的关系。众所周知，在大陆法系国家一般适用的是自由心证原则。8]按照自由心证原则，对证据证明力的大小，以及对证据的取舍是法官依据自己的良心来加以确认的，这一点与英美法系有所不同。一般认为，从大陆法系学者的角度来看，英美法系法官对证据效力的判断，或者说关于证据效力的认定是采用法定证据原则与自由心证相结合。而英美法系的学者没有自由心证与法定证据的统一的看法，也就是说他们不承认自己关于证据效力的认定是由基于法定证据与自由心证的结合，或者说不存在这两个原则的结合，或者说根本就没有这两个原则。他们关于证据效力的认定是通过具体的规则来实现的，而不是基于某种原则的指导。但大陆法系的学者认为，既然是一种法定的规则，那么，这些规则就当然包含法定证据。例如，关于传闻证据，在英美法中是被排除的。排除传闻证据的证据规则被认为是英美法中最重要的证据规则。然而，对于大陆法系国家的民事诉讼而言，只要该证据能够证明案件事实，则不管它是何种证据。至于传闻证据可信度低，证明力弱，只不够是证据的证明力的问题或证据的取舍的问题，这些问题可以通过法