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-1-引言随着世界经济一体化进程的加快和我国入世后经济的强劲增长，对外贸易活动日益频繁。但由于政治、经济、文化等方面的诸多差异，各国关于货物贸易方面的法律也就存在重大差别，尤其是在关于货物风险承担的问题上存在不同的立法体制，这就不可避免地在实践中产生冲突和矛盾。通过对货物损失风险的转移和承担的研究，将能有效地避免风险的发生。买卖双方义务的完成是不同步的，从缔约到交付往往要经过许多细节，尤其是在有承运人的情况下更为复杂。在这种情况下，风险究竟由卖方还是由买方承担，风险何时转移，就直接涉及双方当事人的利益。因而说，货物的风险转移是一个具有重要实践意义的问题，是国际货物买卖中的一个中心问题。本文内容包括国际货物损失风险转移的概念、风险转移的一般原则及具体情况下的风险转移研究三部分。-2-1有关国际货物损失风险转移的理论1.1买卖合同中的“风险”的含义一般意义上的“风险”是指双方契约当事人一方之债务，因不可归责双方当事人之事由，致给付不能，其因此项事由所产生损害之状态。而买卖合同中的“风险”是指货物损失的风险。即国际货物买卖过程中因不归责于双方当事人的事由而可能使货物遭受毁损和灭失的危险。（余廷满，2008）该“风险”一词有两层意思：一是风险事故造成货物损失的可能性；二是因风险事故造成的实际货物损失。这一“风险”有着以下特征：1.货物损失风险具有不确定性。2.货物损失风险具有不可归责性。3.货物损失风险存续的期间基本上涵盖国际货物买卖的整个过程，即从双方当事人订立合同之后，货物划归合同项下时起，直至合同最后履行完毕之时。4.因货物损失风险实际发生而导致的货物损失是指货物的毁损和灭失，包括货物的部分损失和全部损失。1.2风险承担的相关立法各国法律对货物风险有相关的立法，不同的立法对货物风险的转移和承担有不同的规定，比如英国的《货物买卖法》规定在风险转移时必须特定化，并随货物的所有权而转移，而且认为承担风险的一方有权享有货物所带来的收益和好处。而美国的《统一商法典》认为，货物风险的转移应于所有权的转移分别处理，不应依所有权转移而定，而应以交货的时间为风险转移的时间。对于货物毁损、灭失的风险何时转移，我国的《合同法》采用了与《联合国国际货物销售合同公约》完全一致的基本原则，即以交付货物时间作为风险转移时间的交付主义原则。《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》关于货物买卖合同的风险转移时间与《联合国国际货物销售合同公约》确定的风险转移时间相同。2有关风险转移的一般原则多年来，一些专家及学者们就“风险转移”提出过不少理论，其中一般原则主要有四种：依合同约定转移原则；于合同成立时转移原则；随所有权转移原则；随货物越过船舷时转移原则。-3-2.1风险依合同约定转移原则依合同转移原则，即当事人可以在合同中约定风险转移的时间。这一原则对买卖双方都有利。若在签定合同时规定，风险在合同成立时及成立后，由卖方转移到买方，那么在完成买卖交易后，风险都由买方承担。比如，买卖双方准备进行面料的交易，在签订合同时就约定货物风险自合同签订时或是签订后都由卖方承担，那么，不管货物是在运输途中发生火灾或是盗窃，还是货物还没生产出来导致货物交期的延期造成的损失风险还是由卖方承担。2.2风险于合同成立时转移原则这一原则是指在合同成立后至货物交付前的这段时间，货物毁损灭失的风险由买方承担。这一原则可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。因为合同一经成立,标的物不在其掌控之下，就意味着买方要承担更大的风险。然而，这一原则也有不足之处，即风险于合同成立时转移意味着卖方丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平，而且当货物尚在卖方的掌管下发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由卖方的错造成的损失。比如，杭州某一家公司需要把货物运往意大利，途径上海。他们在合同中约定在合同成立后至货物交付前的这段时间里，货物风险由买方承担。所以，在货物在去上海的途中发生了船舶被搁浅了，造成货物受损，那么所造成的损失风险都由杭州某公司承担。2.3风险随所有权转移原则风险随所有权转移，即当货物的所有权因买卖合同发生转移时，风险也自然应当随之转移。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物的所有权。就我认为，风险随所有权转移理论是可取的，因为：第一，所有权是最完整的物权，只有所有权人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权利，才是该物的最终收益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。第二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否应按合同规定支付价金的问题-4-上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。当然，这一理论也并非一无是处，其中的“权利义务对等”思想值得我们借鉴。（郭寿康、罗玲聪，2000）2.4风险随货物越过船舷时转移原则随货物越过船舷时转移理论,即风险随交货转移理论。《INCOTERM2000》规定，在FOB、CIF、CFR合同下，卖方必须承担货物毁损灭失的一切风险，直至货物在指定装运港越过船舷为止，卖方自货物在指定装运港已越过船舷时起，将货物损失风险转移给了买方。（黎孝先，1998）买方在货物已越过船舷时起，承担货物毁损灭失的一切风险。这三个术语是在传统的吊钩装运的条件下发展起来的，在集装箱运输方式兴起以前一直是国际货物买卖中使用得最广泛的术语。3具体情况下的风险转移研究3.1货物交付与风险转移当今大多数的立法和国际惯例均将交付作为确定风险转移时间的标准，但对于何谓交付和交付在风险转移中的具体作用仍存在分歧和疑问。关于交付的基本含义,应明确以下的问题：第一、交付指卖方单方面交出货物的行为，与买方的接收共同构成货物从卖方到买方的转移。第二、交付应是卖方基于买卖合同履行交货义务的行为；基于其他原因，如为检验货物，为查看样品的交付，并不是真正意义上的交付。第三、以交付作为风险转移的条件，只是单纯地转移货物的占有即足，并不要求所交付的货物必须符合合同的约定。第四、以交付作为风险转移的标准时，交付仅仅具有转移货物占有的含义而不包括转移货物所有权。（吴百福，2005）3.2货物特定化与风险转移对于特定物而言，风险转移的时间可直接适合有关的规则，但对于非特定物而言，在货物尚未特定化于合同项下之前，风险是不发生转移的。因为对于特定物的买卖，尤-5-其是油画、古董的买卖而言，双方就合同的标的物已经有非常明确的指定，该标的物一般是不可更换和替代的。但非特定物的买卖就不存在这种特定性了，所以要将特定化作为风险转移的前提。一般情况下，特定化的方式可规定为将货物发运、在货物上加标记和通知买方等。特定化需要征得双方的同意，因为这样能够更好地保障买方的利益。对于大宗散装货物，应以整批货物的特定化为己足，对于风险所造成的损失应由买方按照比例来承担。比如，卖方准备出售1000码人棉针织印花布给买方，这批货物在未特定化之前，可能是存在于卖方仓库中的那1000码，可能是装在船上处于运输途中的那1000码，也可能是尚未做好的1000码。如果买卖双方订立合同之后，货物尚未特定化风险即已转移给买方，那么在货物遭受损失的时候，卖方就有可能故意将受到损失的那部分货物划归合同项下，将其作为合同的标的物，从而使原本应由自己承担的损失转嫁给买方。将特定化作为风险转移的前提条件，正是为了约束卖方这一行为，避免违背诚信和公平。3.3集装箱运输中的风险转移集装箱运输最早出现于二战后，目前已成为国际贸易中最广泛使用的运输方式，也初步形成了一个世界性的集装箱运输体系。在集装箱运输方式中，货物风险的转移面临着其它运输方式难以产生的特殊问题，有关的立法和研究也不多见。在采用集装箱来进行运输时，货物的风险转移问题与传统运输方式下有很大的不同。有学者认为，应将集装箱视为外在的用于装载的空间。如果卖方自己将货物装入其中，则货物的风险在其越过集装箱的外墙时转移到买方；如果货物是由承运人装入集装箱的，则风险在货物交付给承运人时转移到买方。也有学者认为集装箱只是一种特殊的包装工具，货物的风险仍于整个集装箱越过船舷时从卖方转移到买方。（陈安，1999）《2000解释通则》规定，船上交货(FOB)和成本、保险费加运费(CIF)、成本加运费（CFR）术语只适用于下列情况，即卖方只打算越过船舷交货，无论如何要交到船上，而不是将货物交给承运人以使货物能够被继续运输和装载到船上，如装到集装箱内或装上卡车等集装运输工具上。因此对于集装箱运输，卖方既根本无意越过船舷交货，就不应该使用这三个术语，也就不应该仍然以船舷作为集装箱货物风险转移的标准。对于集装箱货物多式联运而言，卖方早在陆地集装箱集散地就己经完成了交付的义务，而在装运港把集装箱越过船舷是由海上承运人来完成的。如果仍然以货物在装运港越过船舷之时作为风险划分的标准，那么在货物脱离卖方直到越过船舷之前，风险始终-6-由卖方承担，这对卖方是不利的。随着国际贸易的日益发展，贸易术语也在逐步成熟当中，面对FOB、CIF、CFR存在的不足，出现了“新三个贸易术语”：FCA、CPT和CIP。这三个贸易术语适合任何运输，包括多是联运。FCA贸易术语，即货交承运人（……指定地点），FCA术语是指卖方只要将货物在指定的地点交给买方指定的承运人，并办理了出口清关手续，即完成交货。从货物交给承运人后，风险就转移给承运人了，提前转移了风险。而在FOB贸易术语下，出口方要在装船后才转移了风险。FCA可用于各种运输方式，特别适用于集装箱运输和多式运输，而FOB只适用于水运。若要求卖方先将货物交到港口货站，以及使用滚装/滚卸或集装箱运输时，则使用CIP术语更为适宜。需要说明的是，交货地点的选择对于在该地点装货和卸货的义务会产生影响。若卖方在其所在地交货，则卖方应负责装货，若卖方在任何其他地点交货，卖方不负责卸货。。如金华一公司需把货物发往美国，经过上海港。在FCA下，金华的出口商可以把货物交给承运人，由承运人负责将货物发往上海港，然后发往美国。出口方可以从承运人那可以提前得到提单，提前到银行结汇，并提前转移了风险。而在FOB贸易术语下则不能这样。CPT指“运费付至（……指定地点）”，CPT贸易术语是指卖方向其指定的承运人交货，但卖方还必须支付将货物运至目的地的运费。CPT术语亦即买方承担交货之后一切风险和其他费用。“承运人”是指任何人，在运输合同中，承诺通过铁路、公路、空运、海运、内河运输或上述运输的联合方式履行运输或由他人履行运输。如果还使用接运的承运人将货物运至约定目的地，则风险自货物交给第一承运人时转移。CPT术语要求卖方办理出口清关手续。CFR也是以越过船舷为风险转移的标志，也只适用于水运。CIP指“运费和保险费付至（……指定目的地）”，CIP贸易术语是指卖方向其指定的承运人交货，但卖方还必须支付将货物运至目的地的运费，CIP术语亦即买方承担卖方交货之后的一切风险和额外费用。但是，按照CIP术语，卖方还必须办理买方货物在运输途中灭失或损坏风险的保险。而CIF与CIP相比有着与FOB和CFR一样的缺点。-7-结论作为贸易的传统形式，国际货物买卖目前仍然是国际贸易的主体。风险是一个奇妙的概念，它是客观的、普遍的存在，却又往往容易因其发生的不确定性为人们所忽略，而实践中有关风险的规则又是那么的错综复杂，人们往往在损失发生之后才会求助于法律中关于风险的规定，决定损失的分配。所以，我们要认真地研究国际货物买卖中货物的风险转移问题，有效避免对外经济贸易的实践中相应利益的损失。-8-谢辞我要感谢校方，因为校方给我们提供了优良的学习环境，为我们营造了舒适的学习生活环境。接着我要感谢我的论文指导