企业维护自身权利的制度

9企业维护自身权利的制度中国矿业大学力学与建筑工程学院29企业维护自身权利的制度9.1建筑工程的索赔9.2仲裁制度9.3民事诉讼比较3索赔“中标靠低标，盈利靠索赔”许多国际工程项目，承包人通过成功的索赔能使工程收入的增加达到工程造价的1O％-20％，有些工程的索赔额甚至超过了合同额本身。4建筑工程索赔一、索赔的基本概念及特点二、索赔的起因三、索赔管理的特点和原则四、工程索赔的作用Back59.2仲裁制度9.2.1仲裁的概念仲裁是指双方当事人在发生争议之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方评判，并由第三方作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的法律制度。自愿性；专业性；灵活性；保密性；快捷性；经济性。69.2仲裁制度9.2.2仲裁法的基本原则当事人意思自治原则以事实为根据，以法律为准绳原则独立公正仲裁原则一裁终裁原则一裁终裁原则是世界各国普遍接受的仲裁原则，仲裁做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁的，仲裁委员会不予受理；或者向人民法院起诉的，人民法院也不予受理。79.2仲裁制度9.2.3仲裁机构1.国际仲裁机构（1）仲裁机构设于商会内；（2）仲裁机构单独设置；（3）既有行业协会内设立的仲裁机构，又有单独设置的仲裁机构；（4）设立多个仲裁机构并设全国性协调机构。89.2仲裁制度9.2.3仲裁机构2.我国仲裁机构常设性的仲裁机构仲裁委员会是常设性仲裁机构，一般在直辖市，省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立。仲裁委员会独立于行政机关，仲裁委员会之间也无隶属关系。“行政机关”?大多数机构的主任由国家机关领导担任。99.2仲裁制度9.2.4仲裁协议是将纠纷提交仲裁的法律依据两种形式：在合同中订立的仲裁条款；纠纷发生前后达成的书面仲裁协议书109.2仲裁制度9.2.5仲裁程序1）申请和受理（书面申请）2）仲裁庭的组成当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。如果当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定该独任仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。119.2仲裁制度9.2.5仲裁程序3）开庭和裁决仲裁一般都开庭但是不公开进行，如当事人另有协议除外。4）执行仲裁委员会作为民间的“准司法”机构，本身不具有强制执行力，但其仲裁裁决为国家强制力所支持。当事人不履行，向人民法院申请强制执行。129.2仲裁制度9.2.6仲裁监督对仲裁委员会的监督主要是法院的司法监督1）撤销裁决（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；（4）裁决所依据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。139.2仲裁制度9.2.6仲裁监督2）不予执行不予执行仲裁裁决的情形包括：1．当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；2．裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；3．仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4．认定事实的主要证据不足的；5．适用法律确有错误的；6．仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。Back149.3民事诉讼9.3.1民事诉讼的概念9.3.2民事诉讼管辖9.3.3民事诉讼当事人9.3.4民事诉讼程序159.3民事诉讼在2011年4月，腾讯在广东省最高级人民法院起诉360扣扣保镖不正当竞争，索赔1.25亿。腾讯公司在起诉书中认为，360扣扣保镖破坏和篡改了腾讯QQ软件的功能，同时屏蔽客户广告，破坏了腾讯的商业模式。两年后的4月份，此案在广东省高级人民法院公开宣判，奇虎360败诉，被判罚向腾讯赔偿500万元，并且在网站首页和其它媒体上进行道歉。169.3民事诉讼对腾讯诉360反不正当竞争案，最高人民法院极为重视，该案由最高人民法院副院长奚晓明大法官亲任审判长，组成了由知识产权庭庭长孔祥俊、副庭长王闯、王艳芳法官、朱理法官参加评议的五人合议庭进行审理。当天的庭审分为法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述、法庭调解等阶段。2014年2月最高人民法院做出判决，驳回上诉，维持原判Back179.3民事诉讼当天的庭审分为法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述、法庭调解等阶段。此前11月26日的奇虎360诉腾讯垄断案，判决结果尚未正式宣布，当天庭审结束时法官建议双方和解，奇虎360表示同意，但腾讯不予让步。Back18199.3.2民事诉讼管辖民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体确定特定的民事案件由那个法院行使民事审判权的一项制度。级别管辖地域管辖209.3.2民事诉讼管辖级别管辖（一）基层人民法院管辖的民事案件：（二）中级人民法院管辖的民事案件：（三）高级人民法院管辖的的第一审民事案件（北京、上海、广东高级人民法院，受理以财产为内容的第一审民事案件，争议金额不得低于1亿元）（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件219.3.2民事诉讼管辖地域管辖（一）一般地域管辖：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。（二）一般地域管辖的例外：（2．对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼……）（三）合同纠纷案件的地域管辖因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。Back22232425262728争议的解决方式和解调解仲裁诉讼私了29一、和解（私了）1和解原则1)合法原则；2)自愿原则；3)平等原则；4)互谅互让原则2争议和解应当注意的几个问题1)坚持原则2)分清责任3)及时解决4)注意把握和解的技巧30（二）调解1调解的概念是指在合同发生争议后,在第三人的参加与主持下,通过查明事实,分清是非,说服劝导,向争议的双方当事人提出解决方案,促使双方在互谅互让的基础上自愿达成协议从而解决争议的活动.31２、调解的原则1)自愿原则2)合法原则3)公平原则３、调解的方式1)行政调解2)法院调解或仲裁调解3)人民(民间)调解4)争议(端)评审32４采用行政调解或人民调解方式时应注意的问题1)选择合适的调解人2)实事求是,查明起因3)分清责任,依法调解4)协调说服,互谅互让5)及时调解,不得影响仲裁和诉讼33（三）仲裁1仲裁的概念及特点仲裁是指由合同双方当事人自愿达成仲裁协议,选定仲裁机构对合同争议依法作出有法律效力的裁决的解决合同争议的方法.仲裁员是由当事人双方各自选出的，然后由双方仲裁员在协商选出首席仲裁员，由仲裁员组成仲裁体来进行仲裁。34特点：1)仲裁具有灵活性2)仲裁程序的保密性3)仲裁效率较高而费用较低352仲裁的原则①独立的原则②自愿的原则③或裁或审的原则④一裁终局的原则⑤先行调解的原则363仲裁的一般程序申请仲裁选任仲裁员仲裁审理仲裁裁决37（四）诉讼1诉讼的概念是指合同当事人按照民事诉讼程序向法院对一定的人提出权益主张并要求法院予以解决和保护的请求.382诉讼参加人①当事人(原告,被告)②第三人③诉讼代理人39诉讼程序起诉审前审理程序开庭审理裁决一审程序不服二审程序40仲裁与诉讼的比较仲裁诉讼程序简单完备时间快长费用低高公开度不公开公开裁决一裁终局二审终审返回4142开庭审理(1)宣布开庭(2)法庭调查(3)法庭辩论(4)评议审判434445一、索赔的基本概念及特点一、概述1．的定义：索赔即索取赔偿。工程承包中的索赔叫claim，而claim并非仅有索取赔偿的意思，其真正的原意表示“有权要求”，法律上叫做“有权主张”。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。46一、索赔的基本概念及特点2．索赔也可理解为包括如下三个方面的含义：1）一方违约使另一方蒙受损失，受损方向对方提出赔偿损失的要求。2）发生应由业主承担责任的特殊风险事件或遇到不利的自然条件情况，使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求。3）承包商本应获得的正当利益，由於没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支持，而以正式函件向业主索要。473、索赔的特征（1）索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。（2）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。（3）索赔是一种未经对方确认的单方行为，它与工程签证不同。483、索赔的特征索赔具有如下一些本质特征：1.索赔是要求给予补偿（赔偿）的一种权利、主张；2.索赔的依据是法律法规、合同文件及建设工程惯例，但主要是合同文件；3.索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错；4.与原合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损害；5.索赔必须有切实有效的证据；6.索赔是单方行为，双方还没有达成协议。Back495、索赔与违约责任的区别4）一定要有造成损失的结果才能提出索赔，因此索赔具有补偿性；而合同违约不一定要造成损失结果，因为违约具有惩罚性。5）索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系，如因建设单位（发包人）指定分包人原因造成承包人损失的，承包人可以向建设单位索赔等；而违反合同的行为与违约事实之间存在因果关系。50二、索赔的起因引起工程索赔的原因非常多和复杂，主要有以下方面：1、工程项目的特殊性2、工程项目内外部环境的复杂性和多变性3、参与建设工程主体的多元性4、工程合同的复杂性及易出错性5、投标的竞争性51二、索赔的起因因此索赔实质上是工程实施阶段承包人和发包人之间在承担工程风险比例上的合理再分配，这也是目前国内外土木工程市场上，索赔无论在数量、款额上呈增长趋势的一个重要原因。Back52三、索赔管理的特点和原则特点：1、索赔工作贯穿工程项目始终；2、索赔是一门融工程技术和法律于一体的综合学问和艺术；3、影响索赔成功的相关因素多。53三、索赔管理的特点和原则索赔应遵循以下原则：1）客观性原则。2）合法性原则。3）合理性原则。Back54四、工程索赔的作用工程索赔的作用主要有如下方面：1）索赔是合同和法律赋予正确履行合同者免受意外损失的权利，索赔是当事人一种保护自己、避免损失、增加利润、提高效益的重要手段；2）索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段，也是合同双方风险分担的又一次合理再分配；3）索赔是合同实施的保证；4）索赔对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促进作用；55四、工程索赔的作用5）索赔有助于政府转变职能，可以使政府从繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来；6）索赔有助于承发包双方更快地熟悉国际惯例，有助于对外开放和对外工程承包的开展。Back56取得索赔成功的条件（1）合同条件有利：支持索赔的理由它涉及合同的投标、签订、谈判：签订一个有利的合同，使索赔有合同理由。合同分析：寻找索赔理由合同控制：按照合同实施工程，自己不违约57取得索赔成功的条件2）实事清楚、证据确凿：干扰事件的实情；书面证据；合同管理的文档系统。现代工程承包商的责任的变化对承包商新的要求;计划的超前性；要求记录工程状况，收集证据；要求与业主的其他承包商、供应商、设计有好的协调。58取得索赔成功的条件3）逻辑关系，即干扰事件与责任，与合同理由，与影响，与损失，与索赔要求，与证据之间有逻辑关系。59取得索赔成功的条件（4）双方合作关系，包括：业主对承包商满意，双方关系融洽。工程的顺利实施；承包商对业主目标和意图的理解；与业主在工程过程中的沟通。60取得索赔成功的条件（5）其他因素，包括：业主、