企业规章制度和严重违纪解除劳动合同法律风险防范

企业规章制度和严重违纪解除劳动合同法律风险防范第一部份企业规章制度第一节企业规章制度概述一、规章制度会给企业带来哪些风险？（一）企业规章制度存在法律风险的表现第一、规章制度不健全的情形。第二、规章制度无效的情形。（二）企业规章制度存在法律风险的原因第一、主体资格不合法。第二、内容不合法、不合理。第三、程序方面的不合法。二、如何降低企业规章制度起草过程中的法律风险?（一）内容合法【案例】陈某于2004年8月2日入职实业公司，任文员，从事销售工作的后台管理工作。陈某的月工资为人民币3000元（其中基本工资2100元、月考核奖800元、出勤补贴100元）。2005年5月11日，陈某向实业公司提出申请，从2005年6月1日至8月31日休产假，获得实业公司批准同意。2005年7月22日，陈某分娩生育一女孩。实业公司的内部规章制度规定，产假期间只发基本工资，因此实业公司按2100元/月的标准支付了陈某2005年6月1日至8月31日的产假工资。陈某不服，认为实业公司的规定与法律相矛盾，于2005年9月22日申请仲裁，要求实业公司按照《深圳市员工工资支付条例》的规定支付其产假工资。1、规章制度的内容要求：合法，即“不违反国家法律、行政法规及政策规定”。2、几种常见的规定是否违法（与合理的界限）（1）不缴社会保险直接给予员工社保费；（2）周六上班不另支付加班工资；（3）停工不发工资；（4）加班工资按照基本工资（或最低工资）的法定倍数计算；（5）规定迟到、早退30分钟以上算旷工半天；（6）规定旷工3天即构成严重违反劳动纪律等。注意不要在规章制度中规定本应在合同中规定的事项。规章制度是企业单方面制定的，虽然有很多程序上的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。所以在衡量规章制度是否合法有效时，法院往往会综合考虑企业用人自主权与保障职工权利的平衡点：凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商，而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般情况下，都不会作为审理案件的依据。（二）程序正当【案例】李某于2004年7月15日入职客运公司，任长途客运乘务员，双方签订了劳动合同，合同期限从2006年1月1日起至2006年6月27日止。2006年4月12日，客运公司作出给予李某经济处罚1500元、辞退李某的决定，其理由是：李某在2006年3月8日长途客运跟车中，私自接运货物，严重违反公司规章制度。李某对私自接运货物的行为供认不讳。客运公司为证明李某的行为违反了其公司规章制度，提供了其公司的《司乘人员营运服务处罚标准》，该《处罚标准》第73条规定：未经公司许可，私自带人或接货上车牟取私利的，按价值的50倍罚款处罚，并予以辞退。李某对《处罚标准》不予确认，主张从未见过《处罚标准》。客运公司主张是在双方签订劳动合同时发放了《处罚标准》给李某，但没有提供证据证明李某有签领《处罚标准》或有将《处罚标准》向员工进行过公示。客运公司也没有提供证据证明李某私载货物的价值。2006年7月20日李某诉至仲裁委，要求客运公司退还罚款并支付经济补偿金。三、规章制度制定的程序首先，对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，必需有员工参与，并与员工经过民主协商程序予以确定。其次，规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。再次，职工的意见如何反映到落实到企业劳动规章制度中，要通过一定的组织形式和组织程序，这就是用人单位要就草案再与工会或者职工代表平等协商确定。最后，如果在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。四、规章制度在制定过程中，如何和员工协商？（一）动议阶段。企业的管理人员根据企业现状进行分析、预测，提出哪些制度需要确立，哪些制度需要变更。（二）审查、立项阶段。确认提出的制度是否有制定的必要性，还可请专业人士参与，提供技术支持。（三）起草阶段。制度的具体撰写，要根据企业现实和《劳动法》及国家的法律、法规。（四）讨论、协商阶段。交由有关部门讨论，如有必要，根据讨论意见作必要的调整，最后经过全体职工或者职工代表大会以及工会充分协商，广泛征求广大职工的意见，争取最大限度地反映和表达职工的意见。（五）提出异议阶段。在规章制度制定过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。（六）批准阶段。制度经过协商、讨论后，内容最终确定后，履行批准生效程序。（七）公示。规章制度根据草案制定后，应向所有员工公示，方始有效。只有经过公示的制度才能作为企业管理、处罚的法律依据，否则在职工不知情的情况下，企业是不能拿此作为执行依据的。注意建议以书面形式固定下来：员工书面签收；组织员工学习的签到、会议记录；作为劳动合同的附件在劳动合同中明确记载有哪些规章制度；公告栏张贴并留存相应的照片等五、公示或者告知的方法（一）发放员工手册。员工入职时，公司会为员工准备一些工作需要的资料或者劳动工具，与这些资料和劳动工具同时交付给员工的，就有员工手册（需要单独列明）；同时，要求员工签字确认收到了。这一种做法，既有充分的证据向员工进行了公示，同时也便于员工在入职之时就了解企业的规章制度，便于迅速地了解企业的文化以及工作流程。（二）入职培训。员工入职时，为员工进行适当培训时（时间也许只有二三天），其中就有对员工手册的内容培训，对于这种培训，主题以及到场人员工皆有登记，并要求每一名员工进行签到明示。这一种做法，比第一种做法更具有实际意义。。（三）考试。在对员工入职培训结束时，会对员工进行关于员工手册的开卷考试，每一名员工皆需要对员工手册进行手写式的答卷，并签上自己的名字。（四）张贴。将规章制度，张贴在公司的会议室内或者公告栏，没有特意去提醒员工注意或者确实提醒了员工，但没有任何证据可以证明，甚至没有任何证据可以证明是何时公布的；这一做法常见于一些老国企。这是一种比较传统的做法，也是一种风险最大的做法。因为这种做法事实上没有任何证据可以证明将这些制度对员工进行过公示。那么在这种情况下，只要员工一否认，基本就是员工手册无效的结局。（五）把规章制度作为劳动合同的附件。这是实践中比较常见的公示或告知方法。其优点是签订劳动合同时一并签收了规章制度。即员工只要签署了劳动合同，就相当于同时接收到了公司向其“告知”的规章制度。但是，这种方法的弊端也是非常明显的。当规章制度进行修改时，如果一旦劳动者不同意，则劳动合同的变更将会变得比较困难。（六）通过网络公告或送达。将公司的员工手册，公布在公司的内部网站上，每个员工皆可以通过公司系统进行查询查看；或者将公司的员工手册，通过电子邮件系统，向公司的每一名员工送达。这一做法常见于新型的IT公司，甚至一些知名的国际化的IT公司注意制度要不要作为劳动合同的“附件”？公司通常会将大量规章制度作为劳动合同的附件，以期同劳动合同一样同时产生对劳动者的约束效力。但是，由于劳动合同的内容是基于用人单位和劳动者双方的意思表示高度一致的产物，而规章制度的诞生只要经过合法的制定、实施程序，其内容未必需要所有员工的一致同意。因此，一旦作为劳动合同附件的规章制度需要修改，则就必须和劳动者协商一致才能有效，这样一来，由于规章制度和劳动合同产生效力的来源不同，当因对二者之一是否有效产生疑问时，规章制度究竟要不要作为劳动合同的“附件”、什么样的规章制度适宜作为“附件”，就会成为一个值得思考和研究的问题。六、制度执行中发生“冲突”怎么办（一）规章制度作为劳动合同的附件，具有补充劳动合同内容的效力。（二）劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于规章制度所规定的标准，否则无效，无效的部分以规章制度规定的标准替代。这是因为，规章制度规定的标准是平等适用于全体劳动者的标准，劳动合同所约定的标准若低于该标准，就是对个别劳动者的歧视。（三）在劳动合同中可以特别约定当事人不受规章制度中特别条款的约束，但这种约定应当以对劳动者更为有利为前提。这是因为，劳动合同作为主件，对作为其附件的规章制度的效力，可以在合法的范围内予以一定的制约。第二部分因严重违纪解除劳动合同的相关问题【案例】程小姐于2005年2月21日进入上海某贸易公司担任营业员工作，双方签订了一年期的劳动合同，约定工作时间为工作一日休息一日。2005年9月21日，程小姐因怀孕身体不适开始请病假，一直到12月20日。10月24日，程小姐突然收到公司寄出的开除通告，理由是公司认为程小姐伙同原业务经理巴某非法侵吞公司财务，给公司造成了重大损失。程小姐认为这与事实不符，公司的上述行为已严重侵害了其合法权益，遂诉至区劳动争议仲裁委员会，请求撤销公司除名决定，恢复劳动关系。庭审中，公司辩称，程小姐严重违反公司纪律，还为此提供了程小姐原同事卢某等三人所作的证言及原部门业务经理巴某所作的情况说明，证明程小姐受部门经理指使利用职务之便，侵吞公司财务，有违纪事实存在。程小姐则表示自己一直踏实工作，从未作出过有损公司利益的行为，且她处于孕期，根据法律规定，公司不能与她解除劳动合同；退一步讲，即使不在孕期，公司在没有弄清事实，并允许她本人进行申辩的情况下就对其作出开除的决定显然是错误的。仲裁审理后认为，由于四份证言的证人均未到庭质证，且程小姐对此不予认可，故对此不予采信。公司称程小姐的违纪事实已涉及刑事犯罪，公安部门已立案，但也未提供相关证据，对此亦不予采信。据此作出了如下裁决：撤销被诉人解除劳动合同的通知，恢复双方劳动关系；仲裁费由被诉人承担。本案中用人单位的除名决定是否能被撤销，跟程小姐处于孕期无关，只取决于她是否存在严重违纪、给公司造成重大损失的事实。单位若要以严重违纪、给单位造成严重损失为由对职工实施除名，都必须要有确凿的事实和依据，不是单凭想当然的“认为”就可以的，尤其是打起官司来，单位更必须就自己的决定提供充分的证据，否则，败诉是肯定的。一、严重违纪的界定根据劳动法及有关规定，员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同，且不需支付辞退补偿金：（一）试用期内证明不符合录用条件；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任及被劳动教养的。在辞退纠纷中，上述（二）、（三）项是经常被企业引为辞退理由的。但在司法实践中，这两项的标准都难以掌握。什么是“严重”违纪，多大损害才算“重大”，都是十分模糊的标准。首先，用人单位的规章制度中可以规定何为严重违纪，前提是规章制度要如上文所述的内容与程序上有合理合法性。其次，严重违纪应结合用人单位的实际情况与劳动者进行约定。如约定私自泄露商业秘密，打架斗殴、一定时间内无故旷工达到一定天数等等。再次，严重失职造成损害的，用人单位和劳动者对损害金额给予量化，以来衡量是否构成重大损害。二、严重违纪证据的收集（一）涉及证据分两类用人单位所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款；其二是员工的违纪行为。（二）可以证明员工违纪行为的证据主要有：一是违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；二是有违纪员工本人签字的违纪记录；三是其他员工及知情者的证明；四是有关物证；五是有关书证及视听资料；六是政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。注意对于有违纪员工签字的书面材料，仲裁与法院审案实践往往乐于采纳,因而它也是劳动争议胜诉的最有力的证据。因此，企业在辞退职工之前，应尽量取得有违纪员工签字的书面材料。对于有违法行为（如赌博、盗窍等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字；为记录方便，也可以采取扣工资的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认三、对严重违纪员工解除劳动合同的程序（1）通知