教唆犯从属性说之坚持与展开

教唆犯从属性说之坚持与展开王昭武*目次一、共犯从属性说在日本的确立及其内涵(一)共犯从属性说的确立(二)共犯从属性的内涵二、《刑法》第29条第2款的立法属性三、教唆犯从属性说的展开(一)实行从属性、教唆的未遂(二)罪名从属性(三)违法的相对性(四)处罚的从属性四、教唆的故意(未遂的教唆)(一)实行行为认识说与结果认识说(二)新旧两派理论与未遂的教唆(三)共犯的本质、共犯的处罚根据与未遂的教唆(四)笔者的理解(五)具体问题的解决(六)对正犯故意的从属性*上海外国语大学法学院讲师,日本同志社大学法学博士。教唆犯从属性说之坚持与展开57五、正犯与共犯的区别(一)区别标准(二)对批判意见的回应(三)对“二重性说”等的质疑教唆犯的性质在共犯理论中属于一个争议颇多的难题,其认定取决于对违法性本质、共犯的处罚根据、未遂的处罚根据、实行行为概念等前提性问题的认识,而且,基于对其性质的不同理解,对教唆的未遂、¹未遂的教唆、教唆具有一定规范意思的刑事未成年人实施犯罪、通过教唆他人的正当行为以实现犯罪等相关问题的处理,结论也会不尽相同甚至大相径庭。国外刑事立法及刑法理论对此已不存争议。例如,英美、意大利以及丹麦刑法等,以统一的正犯概念为基础,采取共犯独立性说,将教唆¹教唆的未遂是指教唆行为本身止于未遂,主要有以下四种形式:¹被教唆人止于犯罪的实行决意;º被教唆人所实施的行为并无可罚性;»教唆行为与被教唆人的行为之间并无因果关系;¼虽实施了教唆行为,但被教唆人并未由此产生犯罪的实行决意。前三者称为“无效的教唆”,后者称为“失败的教唆”。另外,虽实施了教唆行为,但被教唆人此前已具有犯罪的实行决意的,虽有学者将其纳人»的情形,但一般以为这属于帮助犯成立与否的问题。值得注意的是,出于既遂的意思实施教唆,在被教唆人着手实行行为之后归于未遂时,教唆犯也随之承担未遂之责,有称为“教唆的未遂”的,也有称为“未遂的教唆”的,易引起混淆。例如,既有学者通过比较犯罪共同说与行为共同说提出,“由于犯罪共同说以正犯为基准,若正犯属于杀人未遂,则教唆人属于杀人‘未遂的教唆’,这样,未遂的教唆包括两种类型;反之,在行为共同说看来,教唆人是以教唆这一方法实施杀人罪,且归于未遂,因而称为杀人‘教唆的未遂’更为合适,这样,教唆的未遂便包括两种类型”,进而主张后者(参见【日」浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2(X)7年补正版,第435页);也有学者通过比较实行独立性说与实行从属性说,基于实行从属性说的立场提出,未遂的教唆包括两种类型(参见〔日」西田典之:“昭即tp~时eur,’(未遂的教唆),载藤木英雄、板仓宏编:《刑法的争点》,有斐阁1987年版,第145页。另见【日」中山研一飞《刑法总论》,成文堂1982年版,第471页)。为了明确区别于一般意义上的“教唆的未遂”、“未遂的教唆”,笔者以为,称之为“未遂犯的教唆”较妥。58刑法论丛第巧卷行为看成是实质性犯罪,不受共犯理论的束缚;¹又如德国《刑法典》明文规定采取限制从属性说;再如日本,虽然刑法典并无规定,但学界定说是从属性说。我国刑法对教唆犯的规定自成体系,第29条第1款、第2款的旨趣似乎全然迥异,并由此引发观点聚讼,仍有必要进一步研究。本文试图在揭示从属性理论内涵的基础上,探究我国教唆犯的性质,并藉此作些展开,探讨相关问题。一、共犯从属性说在日本的确立及其内涵有别于采取统一的正犯概念的英、美等国,我国与德日均采取“二元论的参与体系”,也就是,在数人参与犯罪之时,将参与者分为正犯(实行犯)与狭义的共犯,正犯对构成要件的实现承担第一性的罪责,共犯只是作为处罚扩张事由承担第二性的罪责。而且,所谓从属性说与独立性说主要源自德、日刑法理论,我国相应学说也是“按照传统刑法理论中的从属性与独立性的含义来讨论”。º德国以立法形式解决了此问题,而日本则与我国相对接近,有赖于理论来确立,也曾一度存在独立性说与从属性说之间的对立。因此,笔者以为,较英美刑法、德国刑法,日本的从属性理论对我国研究的教唆犯性质更富借鉴意义。(一)共犯从属性说的确立独立性说在日本曾由采取新派的主观主义犯罪论的牧野英一、宫本英佑、木村龟二等人主张,认为正犯与共犯的处罚根据均在于其性格或意思的反社会性,教唆、帮助行为与正犯行为一样,也是实行行为,其本身便是行为人的反社会性的征表,只要行为人的犯意通过教唆、帮助行为表现出来(犯罪征表说),出于社会防卫的目的,不必等到正犯实¹参见潘莉:“论教唆罪的设立”,载《刑事审判要览》2005年第2集,第76页;【日」木村光江:“共犯与脱离—英美的做法”,载《研修》第601号(1998年),第14页。º张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2的2年版,第306页。教唆犯从属性说之坚持与展开59际着手实行犯罪(社会防卫论),即可作为教唆、帮助的未遂予以处罚,这也是主观未遂论在共犯论中的体现。然而,该说存在以下明显缺陷:(l)共犯的成立以存在正犯的实行行为为前提,这是日本《刑法典》建构教唆犯、帮助犯的基础;(2)特别刑法设立了独立教唆犯(例如,《破坏活动防止法》第41条),若一般处罚教唆的未遂,本无需这种特别规定;¹(3)教唆、帮助行为本身并不充分具有发生结果的现实危险性,只有存在正犯的实行行为时才会发生实现构成要件结果的现实危险,因而教唆、帮助行为在犯罪行为的定型性上不同于基本构成要件的实行行为,将二者视为同一类型的行为,这无疑等同于否定正犯行为与共犯行为在行为类型上的区别,无视二者离法益侵害的“远近”上的差异;º(4)对教唆、帮助行为的未遂也适用《刑法典》第43条(“未遂减免”),这有违罪刑法定主义;»(5)作为独立性说基础的主观主义刑法理论本身存在问题。因此,随着主观主义刑法理论的衰退,独立性说几近销声匿迹,立足于客观主义犯罪论立场的从属性说成为定说:只有当正犯至少实施该当于基本构成要件的行为(实行行为)之后始成立共犯。日本的判例也基本立足于此。¼(二)共犯从属性的内涵从属性说现在几乎为日本所有学者所接受。一般认为,(广义的)共犯并非独立的犯罪类型,正如杀人罪的共同正犯、盗窃罪的教唆犯、伤害罪的从犯等那样,理论上必须存在作为其参与对象的犯罪类型。但从属性不限于此,超越这种理论上的依存性,从属性还有其实质性内容:何为共犯所从属的“正犯行为”?对此,日本主要存在二种相互对¹参见【日〕西田典之:“共犯的分类”,载西原春夫编:《中国刑事法的形成与特色(通算第8号):共犯理论与组织犯罪》,成文堂2003年版,第8页。º参见〔日〕井田良:《刑法总论之理论构造》,成文堂2的5年版,第300页。»参见【日」团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1900年版,第377页;〔日」福田平:《全订刑法总论》,有斐阁20(M年版,第251页。¼例如,最判昭和25年[1950年」7月11日刑集4卷7号1261页。60刑法论丛第巧卷立的观点。团藤重光等认为,共犯的本质问题在于有无从属性及其程度如何:独立性说与从属性说之间的对立属于有无从属性的问题;在从属性的基础上,M.E.迈耶所提出的四种从属形式(夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式、最小从属形式)便是其程度间题。¹平野龙一在批判团藤说的基础上,º提出了从属性的实质性内容,即包括实行从属性、要素从属性、罪名从属性,并认为三者属于不同理论层面:实行从属性是指何时可开始处罚共犯,即成立共犯是否以存在正犯的实行行为为必要,这相当于独立性说与从属性说之间的对立,间题的核心在于,是否可将“教唆的未遂”作为一般的未遂犯来处理进而认定其具有未遂犯的可罚性;极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说是围绕要素从属性的争议,属于共犯的成立要件问题,»即正犯行为至少必须具备何种要素;罪名从属性探讨的是正犯与共犯是否必须保持同一罪名的问题,其理论基础在于犯罪共同说与行为共同说,前者多认可罪名从属性,后者则一般持否定态度。¼此观点受到内藤谦、西田典之、山口厚、前田雅英等诸多中坚学者的支持,属于当今日本的主流学说。另外,共犯的处罚根据论领域违法的相对性问题又为共犯的从属J性提供了新的视点。这里违法的相对性是指正犯与共犯之间的违法性评价可否不必一致;是否存在正犯违法而共犯合法、正犯合法而共犯违法的情形,这是对一直以来的“违法连带作用、责任个别作用”这一原¹参见〔日」团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第375页以下;〔日〕大稼仁:《刑法概说总论》,有斐阁2(X)5年第3版增补版,第268页;[日〕大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2(X)7年版,第叨6页以下;[日〕佐久间修:《刑法讲义(总论)》,成文堂1997年版,第348页等。º具体参见〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2(X)7年版,第318页译者注。»我国有学者认为,我国《刑法》第29条第1款“这显然是就共犯的成立要件而言的,而不能说明教唆犯的从属性”(张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2(X)2年版,第310页)。事实上,共犯的成立要件正属于要素从属性问题,该款正说明教唆犯具有从属性。¼参见〔日〕平野龙一:《刑法总论n》,有斐阁1975年版,第345页以下。教唆犯从属性说之坚持与展开61则的质疑。因已对采取从属性说取得共识,理论争点现在集中于如何把握要素从属性、罪名从属性、违法的相对性。其中,违法的相对性既以要素从属性、罪名从属性为射程,又含有更为广泛的内容,在某种意义上可以说,要素从属性、罪名从属性问题是违法的相对性问题的一个方面。这是因为,要素从属性是有关共犯成立的必要条件的问题,共犯的成立是否以正犯违法为前提是其争议焦点,而罪名从属性问题的核』合也在于共犯与正犯在违法性评价上可否有所不同,也就是,二者最终可归结于是否坚持“违法连带作用”。由此可见,德、日等国对采取从属性说已取得一致,其争议焦点在于从属性说的内涵。对此,德、日通说采取限制从属性说,但最小从属性说在日本正日益受到关注。¹有鉴如此,在分析我国的教唆犯性质之时,首先确立是否采取从属性说,然后在此基础上具体探讨从属性的内涵以及对相应问题的处理,不失为一种有效的研究方法。二、《刑法》第29条第2款的立法属性有关教唆犯的性质,尽管有学者主张独立性说º、间接正犯说»、唆¹有关日本就此问题的学说之争,以及我国是否有必要采取最小从属性说,笔者已另文阐述。参见拙作:“论共犯的最小从属性说—日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,载《法学》2(X)7年第11期。º例如,杨诚:“教唆犯理论上三个难点之我见”,载(全国刑法硕士论文荟萃》(1981届一1988届),中国人民公安大学出版社1989年版,第373页;张睿:“论独立教唆犯”,载《河南省政法管理干部学院学报》2以刃年第3期;郝守才:“论独立教唆犯”,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)20(犯年第5期。另外,还有学者认为第2款的情形并非共犯关系,属于“单独犯的教唆犯”(参见邢志仁:《犯罪预备研究》,中国检察出版社2001年版,第186页)。虽不难理解论者本意在于区别于“预备犯的教唆犯”,但仍难以理解论者何以断言这属于“单独犯的教唆犯”。例如,若被教唆人对教唆充耳不闻,并未因此产生相应犯意,何以称之为单独“犯”呢?»参见何庆仁:“我国刑法中教唆犯的两种涵义”,载《法学研究》2(X抖年第5期。62刑法论丛第巧卷使犯说¹、三重性说º、摒弃性质说»,也有学者主张单独设立教唆罪¼,甚至还有学者通过分析“价值取向语境下教唆未遂的应有之义”,主张应重构未遂理念,“独立界定教唆犯罪并对教唆未遂予以处罚”½。最近,也有学者明确提出从属性说¾。虽受到如此诸多观点的挑战,但不得不说,二重性说¿仍处于通说地位。就此问题,理论上之所以学说纷呈,且迄今仍存争议,其根本原因就在于对《刑法》第29条第2款的立法属性理解不一。该款规定处罚教唆的未遂,似乎与前款相互矛盾。笔者以为,尽管确有必要探讨第2款的规定是否合理,但其存在本身也并非完全不能解释(鉴于我国严厉惩治造意犯的法律传统,基于立法¹有学者提议将第29条分解为(一般)教唆犯与唆使犯(参见唐世月:“对