法务管理与企业管理

法务管理与企业管理合伙人&高级顾问彭超2019/8/29目录法律是什么1法务管理概述2合同管理3应收账款法律管理4疑难解答52019/8/292019/8/29法律是什么Riggsv.Palmer，里格斯诉帕尔玛案，美国纽约州法院，1889年：祖父在遗嘱中把财产留给了孙子帕尔玛，但祖父似乎越活越年轻，还准备和一名漂亮寡妇再婚。怕祖父变更遗嘱，帕尔玛毒杀了祖父，因此被判处监禁。帕尔玛的姑姑们起诉，请求剥夺帕尔玛的继承权，由自己作为法定继承人，继承遗产。当时，纽约州法律并未规定如果继承人杀死被继承人将丧失继承权；相反，帕尔玛祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。2019/8/292019/8/29Riggsv.Palmer2019/8/29格雷法官认为：法律的含义是由法律文本来界定的，而纽约州遗嘱法清楚明确，没有理由弃之不用。如果帕尔玛因杀死被继承人而丧失继承权，那就是对帕尔默在判处监禁之外又加上一种额外的惩罚。这有违“罪行法定”原则。对某一罪行的惩罚，必须由立法机构事先作处规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。厄尔法官却认为，法规的真实含义不仅取决于法规文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，法官应当创造性的构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。厄尔法官最后援引了一条古老的法律原则--任何人不能从其自身的过错中受益--来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。最后，厄尔法官的意见占了优势，有四位法官支持他；而格雷法官只有一位支持者。纽约州最高法院判决剥夺帕尔玛的继承权。2019/8/29洞穴奇案五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝；为了生存，大家约定抽签吃掉一人，牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过抽签前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被抽中。获救后，这四人以杀人罪被起诉……这是美国法理学大家富勒1949年提出的假想公案，富勒还进一步虚构了五位大法官对此案的判决书。这一公案后来成了西方法学院学生的必读文本。1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自写出了的判决意见……这个“思想实验”，兼收了十四种法律观点，形象地反映了20世纪各个流派的法哲学思想和法律思维。2019/8/292019/8/292019/8/29案情一（洞穴奇案一）1.五位探险队员在洞穴探险中发生山崩被困2.由于没有按时回家，故营救几乎是立即展开3.营救途中又有十个营救人员死亡4.探险者只带有勉强的食物5.在被困的第二十天，营救人员与他们取得无线电联络，被困者知道尚有最少十天方得被救6.专家告诉他们在没有食物的情况下再活十天是不可能7.八个小时后，被困者再问专家如果他们吃掉其中一个人是否可再活十天，得到的答案是肯定的8.被困者问以抽签的形式决定谁该死亡是否可行，包括医学家、法官、政府官员、神学家在内的人都保持缄默之后他们自愿关上了无线电9.在进入洞穴第二十三天，其中一名同伴被杀死吃掉10.被杀害的人是最先提出吃人及最先提出抽签的人11.大家曾反复讨论抽签的公平性12.在掷骰子前，最先提出抽签的人（即之后的被害者）撤出约定，期望再等一星期13.其他同伴只询问他是否认为掷骰是公平，受害者并无异议，其他人替他掷骰，结果是对被害者不利14.营救在进入洞穴后第三十二日成功15.法院陪审团作特别裁决，只证明事实，有罪与否留给法官断定16.初审法院已判处被告有罪并处死刑，案件已去到最高法院的上诉审17.上诉审中法官对于事实认定没有自由裁量权2019/8/29唐丁(Tatting)质疑洞穴中的人何时成为自然法的管辖范围(回应福斯特)如果有人在洞穴里渡过生日，他是在生日那天还是被救那天才是真正满岁？没有资格选用自然法(回应福斯特)身为执行联邦法的法官，也未曾处于自然状态中，并没有权解释和选用自然法刑法尚有其他目的(回应福斯特)除了阻止人们犯案之外，刑法仍有“令犯人改过”及“替冤冤相报找一个出口”两种功能，况且案件仍有威慑作用，如果洞穴中人知道这犯了谋杀罪，很可能会将杀人延后一点，以致在被救前不必吃人饥饿不是杀人的理由，更不是杀人充饥的理由正如饥饿不是盗窃之借口判决是一种两难以十个人的性命去拯救他们之后又判他们死刑显得荒谬，支持他们无罪的决定却又不健全，只仅仅是推理方式合理，任何一个考虑皆被另一考虑制约撤出判决法官论点阐释2019/8/292019/8/29法官论点阐释特鲁派尼(Truepenny)法官应该遵照法律条文宣判法典规定任何人“故意剥夺了他人的生命”都必须被判处死刑，法律条文不允许例外有罪，但寻求行政长官的特赦福斯特(Foster)法律应正确传达众议院的意志，而不是照字面解释(回应特鲁派尼)法令或司法先例里，应该根据它显而易见的目的来合理解释，从自我防卫得知，刑事法主要目的在阻止人们犯案，法律应正确传达众议院的意志，故需期望判官具有同样的智商，纠正明显的立法错误及疏漏联邦所颁布的法律（包括所有的法令和先例）都不适用于本案，能代替实定法裁决此案的是“自然法”案件发生在联邦领土外，没有人会认为我国的法律适用于他们，因为领土原则是假定人们在同一个群体内共存，而实定法也是建基于人们可共存的可能性之上，故此案在道德上也可如地理上脱离法律约束，案发时他们非存在文明社会的状态，而是处于自然状态无罪2019/8/29汉迪Handy特赦不一定会发生(回应特鲁派尼)这种一厢情愿真的发生会令法官陷入更窘困的局面应考虑民意百份之九十以上之大众认为被告无罪，如果此案交由陪审团仲裁，极有可能会连有罪判决的论点也被忽略。其实无论是不起诉、陪审团作出无罪判决抑或是死刑特赦都是充满个人情感因素，政府是被民众，而非舆论或抽象理论统治，统治者、被统治者及法官应情感一致，才可保持弹性无罪法官论点阐释基恩(Keen)是否履行特赦非法官所考虑(回应特鲁派尼)法官不是向最高决策人发指示，也不是考虑他做或不做什么，是应受联邦法所控制制定谋杀案的人可能并非有一个目的(回应福斯特)威慑、改过等字眼可能非存在于制法人之脑中，可能只是立法者认为谋杀是错误，应该惩罚犯事人，可能仅仅是令人没有暴力威胁生活开心一些，也有可能是古代存在人吃人的诱惑，故祖先特别禁止，总而言之，我们不知制定谋杀案的目的，因此更说不上漏洞尊重自己的岗位洞穴中的人道德上的对错问题非法官所讨论，法官遵从法律而非个人道德观念，而被告的确是违反了谋杀法，我们不应自行揣测造法者之意，甚至创新法，这是极度危险的此案不属于自我防卫自我防卫是当事人抵抗威胁自己生命时作出攻击，明显地受害者并没有威胁被告的生命有罪结局：由于法官意见不一，最高法院最终维持有罪判决和量刑，所有被告将被处死刑。2019/8/29•一位独居老人在洞穴奇案一审结之五十年后被警方拘捕，他承认当时也是洞中其中一员，尽管洞穴奇案一中的四名被告未曾透露第六者的存在•由于他在拘捕前从营地逃脱，故免于被控脱逃罪•洞穴奇案一由于未获大多数法官意见一致通过，故是未决裁决，不足成为有罪先例•在这五十年间，曾有人因洞穴奇案一案中论点提出两个修法建议，一为法律应详细规定什么构成故意，二为应赋予法官自由裁量权（法官在审理案件时，享有自主判断的权力），但这两个建议都未获采纳，立法者认为关于谋杀罪相关条文一目了然，没有修改的必要性，故此新案中的相关法条与五十年前毫无二致。案情二：洞穴奇案续2019/8/29法官论点阐释伯纳姆(Burnham)紧急避险抗辩不成立：1.不合理的确信；2.饥饿并非理由；3.杀人并非唯一选择；4.制造危害者不可受惠于紧急避险；5.危机准备不足；1.受害者欲再等一个星期，表明杀人非十万火急，一个可挨饿多一星期的人去盗窃是不合理的。2.正如饥饿不是盗窃的理由。3.至少他们有四种方法替代杀人：等最弱的人先死、吃自己的身体、再次取得无线电通讯、再等几天。4.从有带无线电得知他们有曾设想有山崩的危险，山洞探险是他们的自由选择，正如不可把自己故意与精神病患者困在一起而杀人做紧急避险抗辩。5.就算没有预见山崩，他们也疏忽大意没带足够的食物。受害者撤出掷骰方案（就算撤出是不理性）也削弱选择程式的公平性，就如以肤色决定受害者一样，不公平性令紧急避险抗辩失败考虑道德是立法机关而非司法机关法官不向人民负责，因此不应将决定建立于诸如道德及其他类似的替代品上，法官的角色是守护法律，尽管道德上他们做了大多数良善之人也会做的事，但无罪只源于同情及个人道德观，被告是有预谋有意图故意杀人力图解释谋杀制定法的精神是一种僭越我们只需遵从如“故意的”这些字眼的一般含意，而非用最前线最精妙的理论去解释，因为制法者是不会想得将每一个可能包含在内多元化社会没有一种道德观被官方视为最优多元化社会没有一种道德观被官方视为最优，施行个人道德观是压迫与我们观念不同之人，这会把正义丢于一旁，因为人民是作为整体通过法律来表达意志，只有守护法律才是尊重人民，在法律之外寻找正义皆非尊重人民，属于不正义有罪2019/8/29斯普林汉姆Springham法官的职责就是解释立法机关所设定的概念法官不是解释自己的偏好或以自己概念取代立法机关概念，但法官的职责就是解释立法机关所设定的概念前提：紧急避险就是指没有犯罪意图杀人意图意味存在一些合理选择，法律要求他们做其他的选择而不是杀人，紧急避险就是指没有其他选择，因此是没有犯罪意图的，当时被告是在行紧急避险，因为杀人的替代就是死亡，这是最强烈的紧急避险紧急避险抗辩成立（回应伯纳姆）：合理的确信；饥饿是一种紧急避险抗辩；杀人是生存的唯一选择；身处危险非被困者之过错；食物缺乏非疏忽造成；受害人的同意无关重要被困了二十多天的被告已得到各专家的意见，没可能受害者再等一周的提议比专家的更好，而且这样置疑被告无疑是一种事后诸葛亮。与盗窃案相提并论是多余的，与此案不同的是，我们不知他的饥饿程度，他没有专家的意见，他有其他更好的选择（如行乞）。很难令人相信在得知尚有十天才获救的情况下靠吃自己身体末梢待归期，故救援几乎是立即展开，然而自由选择活动与紧急避险无关，如木屋发生是一种合理的选择。就是因为探险者知道这是一场危险的运动，故带了无线电并告火警逃生时破坏了房东的窗，是不能以住木屋的风险令紧急避险抗辩的资格丧失，除非探险队员视山崩中逃生为一种乐趣而故意令自己暴露于风险下，否则罕见的风险不可算被困者之错。他们带的食物已令他们比预定多生存二十三天，也不会有人在行山时带多六个月的粮食，他们带更多粮食，却又会被说是明知有山崩的危险而继续去参与（见上一论点），这种两面不讨好的论点只是一种陷阱。在谋杀案中被害人同意与否是无关重要的，杀人者的心理是决定因素，一般案件下就算受害人邀请被告杀自己也是一起谋杀，可见此与紧急避险抗辩无关惩罚有违法律目的如果这是一种紧急避险就无需作出一种威慑，他们没有邪恶意图也无需改造他们，而这案也没有一种必要的报复需求，拘泥于形式化的惩罚只代表取了一种抽象形式而舍法律与刑罚的实质意义法律存在的理由停止时，法律也随之停止我们的法律目的建立在为特定目的而加入的契约基碍上，当因悲剧令人与人之间的契约不可能实现时，服从契约（法律）的义务也不存在，这观点与自然法相似无罪2019/8/29塔利(Tally)等待最虚弱者死亡不是上策（回应伯纳姆）这可能令大家处于濒死边缘，而且锁定在最虚弱的人身上无疑比抽签更残忍，极有可能受害者是最虚弱者，当他想到这个问题时就最先提出抽签受害人的同意无关重要，重要的是共同承担死亡的风险（回应伯纳姆）自我防卫中杀人的正当理由是自我防卫本身，而非同意，就算同意以肤色定夺受害者也是不对的。另外，如果受害者真的撤出，其他人立即意会到自己被抽中的机会增加而令到另一人的退出，这样演变下去，只会令抽签计划告吹，令最虚弱的人再次被锁定为目标，因此退出只增加其他人退出的压力，令大家不能共同承担死亡的风险，故退出不是一个正当的做法他们有犯罪意图，不