治安管理处罚法

论《治安管理处罚法》的完善——基于对警察自由裁量权的思考摘要：警察自由裁量权的存在有利于警察行政主体灵活、快速地处理警察行政事务，提高工作效率，适应了现代行政的要求，其是否合理行使直接关系到公民合法权益是否实现。《治安管理处罚法》一方面通过细化处罚范围、调整处罚幅度、完善处罚程序和加强法律救济等方式对警察自由裁量权进行必要的规制，另一方面因为赋予公安机关更大的行政执法权力，缺乏完善的程序制度而容易导致因自由裁量不当而损害行政相对人的合法权益。因此，本文从加强法律解释、强化行政程序、完善监督机制等几方面来完善《治安管理处罚法》，从而对警察自由裁量权进行合理的规制。关键词：治安管理处罚法；自由裁量权；规制；完善一、引言2005年8月28日，备受关注的《中华人民共和国治安处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)在三审之后，终获通过，这是一部系统规定治安管理处罚的主体、程序、执法监督等内容的法律，是公安机关办理治安案件的基本程序规范。总体上看，《治安管理处罚法》在维护社会治安秩序、保障公民治安权益、规范公安机关和人民警察依法行使治安职权、依法处理治安案件、依法处罚治安相对人等方面都取得了很大的进步，但在实施《治安管理处罚法》过程中，仍然面临诸多挑战和问题。本文试从警察自由裁量权的本质及范围入手，分析《治安管理处罚法》对警察自由裁量权的控制与扩张，探讨如何对《治安管理处罚法》进行完善。二、警察自由裁量权的界定及价值（二）警察自由裁量权的定义我国学界较为通行的观点是：“警察行政自由裁量权的行使，通常是指在法律、法规对警察行政行为的范围、方式、手段、内容未作明确具体规定的情况下，警察行政主体基于法律、法规的明示授权或消极默许，根据自己对法律、法规的理解，依据立法目的和公正合理原则，白行判断行为的条件，白行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。”①可以这么说，警察自由裁量权是指公安机关及其人民警察在法律、法规规定的原则和范围内对如何行使自身职权所具有的选择性权力，它是公安机关及其人民警察在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权之一。从这一定义中，我们发现该项权力包含以下两个方面的含义：1、自由裁量权依据的是主体自己的判断或意向，这种依据具有某种意义的主观性，是一种自由选择的结果。2、自由裁量权实施的重要前提是存在着某些情况，有必要采取某些强制措施或者实施某种技术手段，同时这种选择必须在法律规定的范围之内。①姚华．论行政法治原则中的警察自由裁量权[J]．甘肃，甘肃政法成人教育学院学报，2005．2（二）警察自由裁量权存在的价值从某种程度上说，存在的总是合理的。警察作为维护国家统治秩序和社会安宁的必要工具，赋予警察自由裁量权是立法工作的滞后性和警务工作内在规律所决定的。首先，警察自由裁量权是基于立法工作的滞后性产生的。立法本身是一项程序复杂的工作，具有长周期性的特点，它要经过规划、起草、讨论、制定草案、决定、公布等环节。所有这些都决定了法律必然落后于社会现实的发展，不可能完全反映社会现实对于法律的需求。就这而言，警察的自由裁量权可以弥补法律的不足，消除法律滞后性所带来的各种不利影响，同时也能为立法工作者及时修改或废除不适应社会需要的法律提供重要而及时的信息，从而实现法律体系的完善。其次，警察自由裁量权的行使过程有助于效率目标的实现。现代社会经济与科技迅速发展，行政事务也日趋复杂，而任何法律法规也不可能事无巨细都有明确的规定，这就势必使得公安机关在面对复杂的社会关系时，感到无所适从。为了使公安机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予公安机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政的效率。德国的平特纳说，行政自由裁量权常常能从法律和法律僵化的控制中抽取关系当事人利益的敏感裁量事宜，转由行政适用灵活的手段处理②。公安执法过程中法律法规的适用，需要警察因时因地灵活地处理运用。警察自由裁量权的设立是希望在对错综复杂的案件处理中，通过增加灵活性以提高执法效率。（三）警察自由裁量权在《治安管理处罚法》中的表现形式警察自由裁量权是在法律规定的原则和范围内一定程度的自由，是“戴着镣铐的跳舞”。一般说来，在《治安管理处罚法》中警察自由裁量权的的表现形式主要有以下几种：1、对于事实性质认定的自由裁量②杨伟东．行政裁量问题探讨[M]．行政法论丛第3卷．北京，法律出版社，2000，351．所谓事实定性的自由裁量是指在法律、法规对某种行为及事项的性质未作详细规定的情况下，警察行政主体对行政相对人的行为性质、被管理事项的性质进行认定时的自由裁量。③例如，《治安管理处罚法》第三十二条对“制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的”的处罚，其中淫秽物品的事实认定就是自由裁量。2、对于情节轻重认定的自由裁量在《治安管理处罚法》中存在大量“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，而情节轻重认定的自由裁量还大量地存在于诸如“屡教不改”、“造成交通严重堵塞”、“隐患严重”等的认定中，因此对于如何认定情节轻重，法律、法规并无明确规定，只能由警察行政主体自行认定。3、对于处罚幅度认定的自由裁量公安机关在对治安管理相对人作出治安处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。在罚款数额方面，《治安管理处罚法》规定了200元以下罚款、200元以上500元以下罚款、500元以上1000元以下罚款以及1000元以上5000元以下款等不同幅度的罚款；在行政拘留方面，规定了5日以下、5日以上1日以下以及10日以上15日以下三个档次。4、对于行政程序的自由裁量在警察行政执法过程中，常会遇到法律法规对行政行为的程序缺乏明确具体的规定，而由警察行政主体自由裁量的情况。例如，公安机关在接到行政相对人要求许可的申请后何时作出是否许可的行政决定，《治安管理处罚法》很少有明确的规定，所以在大多数情况下，行为的时限就由行政主体自由裁量。三、《治安管理处罚法》对自由裁量权的规制警察自由裁量权犹如一把双刃剑：一方面有利于行政主体提高行政效率实现司法公正，使公安机关更好的进行社会公共秩序的维护、社会态势的控制、公民与法人的合法权益的保障；另一方面，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”③姚华．论行政法治原则中的警察自由裁量权[J]．甘肃，甘肃政法成人教育学院学报，2005．2④，自由裁量权广泛扩张的背后不可避免地会对行政相对人的权益造成负面影响，进而对行政法治构成威胁。孟德斯鸠说，滥用权力是附在权力上的咒语，一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的经验，有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。⑤既然警察自由裁量权的行使可能会对公民的权利造成影响，那么对自由裁量权合理的控制是非常的必要的。权力的赋予与控制总是相伴而行的，警察自由裁量权也不例外，《治安管理处罚法》在赋予警察自由裁量权的同时，也从以下几方面加强了自由裁量权的控制：（一）细化法律条文，压缩自由裁量空间《治安管理处罚法》通过对处罚范围与处罚幅度的明确化、规范化，限制了警察的自由裁量权。1、细化处罚范围，限定公权力的适用条件从条文来说，《治安管理处罚法》相对于原《条例》的45条增加到119条，特别是增加了大量“违反治安管理的行为和处罚”，并将“违反治安管理的行为”细分为扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利和妨害社会管理四类。同时，《治安管理处罚法》明文规定警察权力行使的条件，例如在“妨害社会管理的行为”中，只有发生“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆，不予制止的”情况时，公安机关才能介入，将其界定为违法行为，并予以相应的处罚，而规范的经营活动则不受干预。治安管理处罚对象的分类，违法行为种类的细化，警察权力行使的条件的法定化，都是《治安管理处罚法》对警察自由裁量权行使的有效规制，使公安机关的执法活动更加规范化，法定化。2、调整处罚幅度，压缩自由裁量空间《治安管理处罚法》调整了处罚幅度，在罚款数额方面，规定了200元以下罚款、200元以上500元以下罚款、500元以上1000元以下罚款以及1000元以上5000元以下款等不同幅度的罚款；在行政拘留方面，规定了5日以下、5日以上1日以下以及10日以上15日以下三个档次；在合并执行方面，违反治安管④[英]阿克顿．自由与权力[M]．侯建，范亚峰，译．北京，商务印书馆，2001，342⑤[法]孟德斯鸠．论法的精神[M]．严复，译．上海，上海三联书店，2009，220．理行为人有两种以上违反治安管理的行为，行政拘留处罚合并执行的，最长不得超过20日，改变了原条例对行政拘留的处罚合并执行没有上限的规定，这大大压缩的自由裁量的空间，降低了自由裁量的随意性。（二）完善程序条款，规范自由裁量权的行使正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别，程序作为一种角色分配体系，使参加者有平等的表达机会和自由的选择机会，并使责任范围更明确，这种负责体制和规则方式会限制恣意。⑥但是原《条例》有关处罚程序的规定相当简略，总共只有10条，而且很多规定都不够全面，缺乏可操作性。所以，为了既保障公安机关及其人民警察能够有效地履行治安管理职责，又防止因权利使用不当造成对公民权利的侵害，《治安管理处罚法》对治安处罚的程序作了更为符合正当程序要求的制度规定，对处罚程序这一部分做了非常详细的修改和补充：一方面对于原来程序中的一些不合理、不全面的地方重新做出完善；另一方面增加了一些新的规定，使得新法中有关程序的规定达到了35条，这在调查程序中，告知权利、表明身份、回避等程序公正的基本要求都得到了体现。具体表现在以下几方面：1、回避制度《治安管理处罚法》规定，人民警察是本案的当事人或当事人的近亲属的、本人或其近亲属与本案有利害关系的以及与本案有其他关系、可能影响案件的公正处理的，应当主动回避，当事人或其法定代理人有权要求回避。回避制度的设立减少了公安机关因为个人原因产生的办案不公正，防止警察以权谋私，保证执法公正，切实有效的保障人权。2、听证制度《治安管理处罚法》规定，公安机关在作出吊销许可证和2000元以上罚款的决定之前，应当告知当事人有听证权。当事人要求听证的，公安机关应当举行听证会。通过当事人的参与和介入，对行政决定的正当理由进行论证，控、辩双方展示证据、相互质证和辩论，使自由裁量权的运用奠定在真实情况的基础之上，⑥季卫东．法治秩序的建构[M]．北京，中国政法大学出版社，1999，1．最大限度地避免行政错误的发生，从而防止行政自由裁量中的恣意，保证自由裁量的合理性，保护治安管理处罚权力与相对人权利的平衡。3、时效制度《治安管理处罚法》在治安处罚赦免、治安调查询问、治安处罚决定、治安处罚告知等各方面对公安机关的治安治安管理给予时间上的约束，例如第九十九条“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日”。对传唤时间做出限制，询问查证的时间从原来的一般12小时缩短为8小时。时效制度的完善既保证公安机关的行政效率又保障当事人的合法权益不被长时间侵害。4、证据制度《治安管理处罚法》规定，公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。在实际操作过程中，非法证据主要有两类：一是故意的、恶性的非法行为所获得的言词证据；二是基于裁量权的滥用与越权行为所获得的证据，比如缺乏程序要件的搜查、扣押所获得的证据，交由警察内部审查与行政惩戒更为合适。这一规定排除了非法证据的使用，给警察取证提出了新的要求，有效防止公安机关侵犯当事人的合法权益。（三）增加处罚监督机制，强化警察行使自由裁量权的法律责任保护公民权利就必须确保公权力依法行使，而对公安机关及其人民察权力行使的程序、规范作出具体、明确的规定和限制是非常必要的，必须从法律制度上确保其不被滥用，以保障公民权利。党的十六大明确提出，“加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，提