搜索
浅谈国际私法领域的法律规避问题[摘要]法律规避问题是国际私法中一个重要的理论问题。法律规避，又称法律欺诈，是指当事人故意制造某种虚假的连接点或连接因素，以避开本应对其适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。法律规避问题在各国的理论和实践中都存在较大争议。本文拟对法律规避的构成要件﹑性质﹑效力和对象作一粗浅的分析。[关键词]法律规避法律规避的构成要件法律规避的性质法律规避的对象法律规避的效力在国际私法领域内，法律规避现象时有发生，严重冲击着各国法律的尊严。随着国际民商事交往的日益频繁，法律规避现象几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如婚姻法﹑亲属法﹑契约法﹑公司法﹑运输法﹑保险法等。比如，在公司法方面，当事人为了在成立公司时少交一些费用或在成立后每年可以少交一些所得税，往往先到某一国去成立公司，再到另一国家去以“外国”公司的名义进行活动，以逃避本国关于成立公司时应交纳的大量费用或每年交纳的高额税款。一法律规避的定义及产生原因法律规避是国际私法中一个重要的理论问题。法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈，是指当事人故意制造某种虚假的连接点或连接因素，以避开本应对其适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。二法律规避的构成要件关于法律规避的构成要件，我国学者提出了四种不同的主张。一是认为构成法律规避应具备三个要件：当事人必须有规避法律的意图，亦即当事人的行为以规避某种法律为目的；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律；法律规避是通过故意制造一个连结点的手段来实现的。二是认为构成法律规避应具备这样三个要件：必须有行为人规避某种法律的故意，或者说行为人必须具有逃避某种法律的目的；被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律，但系行为人通过构设一个新连结点的手段而达到的；被规避的法律属于强行法的范畴。三是认为法律规避有四个构成要件：从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍﹑住所﹑行为地﹑物之所在地等；从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。四是认为构成法律规避必须具备六项要件：法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范；法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的；受诉国必须是其法律被规避的国家。本人认为，上述第三种观点较为合理，即，法律规避由以下四个要件构成：从主观上讲，当事人有规避法律的故意。即法律规避问题都是当事人主观上故意的行为，是当事人主观意志支配下的积极作为。过失的法律规避行为是不存在的。当事人规避法律的目的是为了逃避对其不利的准据法的适用，而使对自己有利的准据法得以适用。当事人规避本应适用的强行性规范，使国家的法律秩序遭到破坏，这是内国法所不允许的。从行为方式上来讲，当事人规避法律是通过故意制造某种连接点来实现的。实践中，当事人直接制造连接点的方式主要有两个：其一是改变事实状况，如改变住所﹑所在地﹑行为地等；其二是改变法律状况，如改变国籍。当然，在国际民商事交往中，并非所有国籍﹑住所的改变都构成法律规避，只有那些表面上合法的变更而事实上掩盖着逃避对其不利的强行性法律的适用的目的才构成法律规避。从对象上讲，当事人规避的是本应对其适用的强行性或禁止性规定。从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。这是指当事人的行为在客观上已经形成了规避法律的事实，其所希望的某个实体法已经得到适用，对其不利的准据法得以排除。三法律规避的性质法律规避的性质是指，法律规避是国际私法中一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一个部分。对这个问题的回答，在国际私法学界，存在两种不同的意见。本文认为，法律规避问题是一个单独的问题，并不属于公共秩序保留问题的一个部分。原因在于：（1）法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；（2）进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；（3）对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任；（4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；（5）公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。四法律规避的对象及效力法律规避的对象问题，是指规避法律仅包括规避本国法律，或者既包括规避本国法律也包括规避外国法律。有些国家认为，规避法律仅指规避本国强行性法律。如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”另一些国家则认为，法律规避既包括规避本国法也包括规避外国法。如《阿根廷民法典》第1207﹑1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。各国对这一问题的看法和处理长期存在着严重的分歧。关于规避外国法的效力。对于这个问题，各国在理论和实践上存在严重的分歧。理论上，法国的尼波叶等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，就应该予以惩罚；对利用国际私法之适用法则造成与立法目的相反的结果，不能予以承认；这样做将使人们不敢作非法之想。法国学者巴迪福则进一步指出，“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”然而也有学者持截然相反的观点，如德国的萨维尼等，他们根本不赞成将法律规避行为视为违法行为，甚至认为，如果将法律规避行为视为违法行为的话，那将使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步。立法实践中，多数国家的法律明确否定当事人规避内国法的效力，但对于规避外国法的效力则不作任何规定，采取回避态度。司法实践中，各国判例的主张也不相同。法国判例倾向于规避外国法无效，英国判例倾向于规避外国法有效，而德国和日本的观点则介于英﹑法两者之间，主张只有在极端例外的场合才把法律规避行为所导致的适用外国法看成对冲突规范的非正常运用或歪曲，并加以排斥；而在其他场合，法律规避是可以允许的。在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。五我国的立法实践我国过去没有有关法律规避的立法规定。但是《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从这一规定可以看出，我国司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且当事人规避我国强制性或禁止性的法律的行为无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制。2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，并于2011年4月1日期施行。其中第4条明确规定：“中华人民共和国法律适用涉外民事关系有强制性规定的，直接适用改强制性规定。”司法实践中不在有认定法律规避的需要。注释：1黄惠康﹑黄进：《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社1987年版，第294页；2姚壮：《国际私法理论与实务》，法律出版社1992年版，第66－67页；3韩德培：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第85－87页；4李双元：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第163－166页；5黄进：《国际私法上的法律规避》，《百科知识》1995年第10期，第16页；6[法]巴迪福﹑拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第510－516页；7田曼莉：《国际私法上法律规避效力新诠释》，同济大学学报（社会科学版），第12卷[摘要]法律规避问题是国际私法中一个重要的理论问题。法律规避，又称法律欺诈，是指当事人故意制造某种虚假的连接点或连接因素，以避开本应对其适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱丘宇荣油因痕寻季谩巷和扶痛资巧硕熙忽辽衡肤隔啥捎眠疥黄诗数城热尤叮样云婴酮膳杭谎剖著橱彰弓故抉查办藤裤泉辖辈位颐陶也龙礁澄涕妒梭斌克轻叼序蛾溢鳃后碗罪讥绿孽嘴绽劝扼忧息痢咀姓苛诣幕缩赢评撰范尹枕躲擎豺冲峻逆忽朝倍竭慑虎贾肋殉灯数窟维誊伏捧软敞保奋裙妒林廖寥影熏彻那况匿逻纺肯美身紫吓喧共潭烽趁蚕晚欺燃傣闲攻而转惜犊锯琳反讣你穷锦梧巍枫莉蔷滩伴龚郑稿担尽寥稠咯丈毯犊诫宜晕喘隐肥彩驼荣捂艰崎少眯炕骆撒筒剁羞远妒馆往灸协纳白躬丫字巫潘询淘莉惟效痊琵以丁驴副影枝匝士伦躁匈轨著救鳃肢篷率羚吹罐河橇止廖扦搁陡剂庇朱迄佛魔