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淮阴师范学院法学院0901王晓冬详细参考：《刑法案例分析》Page38—40《判例刑法学》（下卷）Page181—197《大法官的智慧》Page21--28说在前面的话：通过阅读陈兴良老师在《判例刑法学》中的相关陈述，可以知道陈兴良老师对于婚内强奸行为之定性的观点是：赞同丈夫不能成为强奸罪的主体，认定婚内无强奸。但其又认可婚内强制性行为的犯罪化并以婚姻关系是否正常存续作为判定婚内强制性行为的标准。对于婚内无奸与婚内强制性行为应当注意区分:所谓婚内无奸与有奸解决的是性行为的合法性问题；而婚内强制性行为的犯罪化解决的是实现性行为手段的正当化问题。强奸罪的两个本质特征之一是性行为的非法性，但婚内性行为由于在正当婚姻关系的前提下并不存在非法性，所以陈兴良老师认可婚内无奸，但赞同婚内强制性行为的犯罪化，即：在婚姻关系非正常存续期间，婚内强制性行为应当被认定为犯罪，此时丈夫可构成强奸罪主体，从而以强奸罪论处。关键词：强奸罪（是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。）婚姻豁免（是指已婚男人暴力强奸其妻子不能被控犯罪。）婚内强制性行为的犯罪化婚姻关系存续一、案情回顾：被告人白某，男，27岁，农民，因涉嫌强奸罪于1995年7月27日被逮捕。被告人白某与被害人姚某1994年10月1日结婚，婚后夫妻感情不好，多次发生口角。姚某于1995年2月27日回娘家居住，并向白某提出离婚要求。经村委会调解，双方因退还彩礼数发生争执，未达成协议。1995年5月2日晚8时许，被告人白某到姚家找姚某索要彩礼，双方约定，次日中午找人解决，后白某回家。晚9时许，白某再次来到姚家，要住在姚家，姚某不允，与白某厮打，后白某强行与姚某发生了性关系。姚某继续与白某厮打，后姚某被白某按到，并被白某用裤带将其手绑住。姚父见此情景，向村治保主任报案，村治保主任到达姚家给姚某松绑后离开，并通知二人去村委会，此间，白某又强行与姚某发生性关系，并对姚某蹂躏达5个多小时，致姚某因抽搐昏迷，经医生抢救方才苏醒。二、争议问题：在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，是否构成强奸罪？（一）丈夫不能构成强奸罪的主体夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示，即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性权利的侵犯。（二）丈夫在任何情况下都能构成强奸罪的主体我国婚姻法明确规定，夫妻在家庭中地位平等，这一平等关系应当包括夫妻之间性权利的平等性，即夫妻双方在过性生活时，一方无权支配和强迫对方，即使一方从不接受对方的性要求，也不产生任何法律后果；而我国刑法第236条规定的强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，并未排除以妻子作为强奸对象的强奸罪，因而强奸罪的主体自然包括丈夫。（三）分情况而论在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。三、分析评价：（一）个人观点：赞同婚内强制性行为的犯罪化，但应区分婚姻关系正常存续与非正常存续期间。（二）针对上述观点结合个人观点加以评价：我认为，对于第一种观点，认为丈夫不能构成强奸罪的主体，存在不妥之处。因为，不能仅以双方自愿登记结婚并构成合法婚姻之实就默认夫妻双方，尤其是女性，对于同居和性生活的至始至终的法律承诺。这实际上也就意味着在强奸罪中默认婚姻豁免的存在。所谓婚姻豁免，其实最早可以追溯到17世纪英国法学家罗德海尔的经典论述，即：“丈夫不能因为对他的合法妻子有强奸行为而被控犯罪，因为婚姻意味着夫妻之间有着一种契约，那就是妻子自愿把自己奉献给丈夫，不能反悔。”我认为，对于婚内强奸这类的特殊案件，万不可仅以合法婚姻的存在而默认上述婚姻豁免的有效存在，所谓的夫妻之间相对等的人身财产权利也就不可一概而论，而应具体情况具体对待。因为强奸并不是一种简单的、没有得到赞同的性行为，而是一种侮辱人的暴力行为，它侵犯了受害人的身体完整性，通常还会引起受害人严重的、长期的心理和生理伤害，以婚姻为借口支持这种行为是毫无理性的，是对法律的滥用。在强奸罪的相关条文中，婚姻也从来没有授予丈夫强迫妻子进行性行为的权利，结婚证书绝不是丈夫可以不受惩罚地暴力强奸妻子的通行证。已婚女人同未婚女人一样有权利保护自己的身体不受侵害！我认为，对于第二种观点，认为丈夫在任何情况下都能构成强奸罪的主体，也有其过于绝对之处，万不可盲目认定。虽然说，不能仅以合法婚姻的存在就将丈夫排除在强奸罪的主体之外，同样，亦不可不分婚姻关系的正常与非正常存续期间就盲目认定丈夫的强奸罪。因为夫妻之间难免磕磕绊绊，总会有一时的不合与反目，当这一时的别扭并不至于进入离婚程序，仍有缓解的可能性时，丈夫存在强行与妻子发生性行为的意识，妻子起初反抗，后又半推半就，则万不可认定丈夫的强奸罪。但一旦夫妻感情破裂，无可挽回，双方已存在分居之实，并采取相关离婚手续之时，就要另当别论了。所以说，对于婚内强奸这类特殊案件，一定要具体情况具体分析，切不可想当然。（三）对于第三种观点，我个人非常之赞同。具体理由如下：在夫妻双方之间婚姻合法存在的前提下，难免会出现夫妻之间婚姻关系的正常存续与非正常存续之分，因为当夫妻之间感情破裂，已存在分居之实，并有一方已着手相关离婚事项时，就不能认为这样的夫妻关系是常态下的夫妻关系了，而是介于破裂与完整之间的特殊状态。在此种特殊状态下，对于夫妻双方之间的权利义务就需要重新审视并作特别保护，由此也就理所当然地产生了在夫妻婚姻关系非正常存续的情况下，丈夫可以成为强奸罪主体的认识了，这也可以说是基于非正常的夫妻关系而对妻子的一种特殊保护，且有保护的必要。由我国《婚姻法》第3条第2款关于禁止有配偶者与他人同居的规定、第4条关于夫妻应当相互忠诚的规定，以及第32条、第46条的有关规定，可推论出夫妻之间合法婚姻关系的存在致使夫妻之间有同居的法律义务。但需明确，此种同居义务在一定条件下是可以停止或者解除的。同居义务的不履行又存在两种情形：一是客观上无法履行，同居义务暂时中止，当有关原因消失后，夫妻双方则自然恢复同居；二是有法定事由而停止履行同居义务。同时，婚姻关系是否正常存续又应当以同居义务是否因法定事由而停止为标准来加以确认。在下述情形下，应当视为同居义务停止履行，婚姻关系处于非正常存续期间：1、因感情不和而分居期间；结婚以后，夫妻之间有同居义务。但在婚姻存续期间，因感情不和也可能因而分居。在分居期间，婚姻关系虽然形式上还存在，但已经处于非正常存续状态，尽管分居并不必然离婚，但往往是离婚的前奏。因此，因感情不和而分居期间，应视为婚姻关系非正常存续期间。在此期间，丈夫对妻子强制性交的，应以强奸罪论处。2、协议离婚期间；一般来说，协议离婚期间，夫妻之间的婚姻关系也如履薄冰，往往存在分居之实，从而同情况一相类似，也应认为夫妻婚姻关系处于非正常存续期间。理所当然，丈夫的强制性行为应构成强奸罪。3、提起离婚诉讼以后。离婚诉讼提起以后，就进入婚姻解除程序。但婚姻的正式解除还须经过一审、二审等有关法定程序。在离婚诉讼提起以后，婚姻就进入非正常期。在此期间，丈夫的强制性行为也应构成强奸罪。法院对该案的如下裁判与解释：裁判法院认为：被告人白某在与姚某的婚姻关系存续期间，以强制的手段，强行与姚某发生性关系的行为，不构成强奸罪，依法判决被告人白某无罪。一审宣判后，在法定期间内被告人未上诉，检察机关也没有提出抗诉。裁判理由认为：根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯（“同居义务说”）。此外，虽然在案发前女方曾提出过离婚，并经村委会调解，但并没有向人民法院或婚姻登记机关提出离婚，没有正式进入离婚诉讼程序。夫妻之间相互对性生活的法律承诺仍然有效。所以，白某的行为不构成强奸罪。对于上述裁判理由，我个人有如下不同意见：第一，不能仅以合法婚姻的存在就对丈夫可以构成强奸罪的主体加以否定。因为单纯的婚姻豁免理论是不能一概而论的，我们还要在合法婚姻的基础上考虑夫妻之间婚姻关系的正常存续与否，只有当双方都是自愿且婚姻关系常态存在下，才能认可夫妻之间对于同居和性生活的法律承诺，此种状态下的承诺才是自愿、平等、有实际意义的；而在夫妻关系非正常存续期间，可以认为这种法律承诺岌岌可危，如果强制履行，则与强奸罪中所说的违背妇女意志并无差别，实在有违立法本意。第二，裁判理由中认为，虽然女方在案发前曾提出过离婚，并经村委会调解，但并没有向人民法院或婚姻登记机关提出离婚，所以实际上并未进入正式的离婚诉讼程序，因此，夫妻之间的对等人身财产权利义务关系仍有效。我认为这种说法太过武断，并不能简单地以调解未成功或者未正式进入离婚诉讼程序就否定婚姻关系非正常存续的事实，调解未成功可能会提起离婚诉、未正式进入离婚诉讼程序也可能是能力之所不及，但这些并不能否定因感情不和而分居的客观事实以及希望婚姻关系解除、不再履行因婚姻关系所带来的对等人身财产权利义务的真实主观状态。综上，我认为：本案中，虽然白某与姚某之间的婚姻关系合法有效，但被害人姚某已于1995年2月27日回娘家居住，并向白某提出离婚要求，也经村委会调解，只是因退还彩礼数额争执不下而最终未达成协议。基于上述事实，我认为，白某与姚某之间实际已存在分居之实，且已开始协议离婚，符合三种婚姻关系非正常存续情形之中的两种，可认定二人已处于非正常婚姻状态下。且白某对姚某所采取的强制性行为暴力、恶劣，在违背受害人意志的情况下，确实侵害了受害人的利益并造成较大损伤与恶劣影响，白某虽为受害人的丈夫，但因二人夫妻关系处于非正常婚姻关系之下，仍应认为白某之强制性行为构成犯罪，应以强奸罪论处。