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第十三章抵押权案例导入P267第一节抵押权与抵押财产一、抵押权1、抵押权概念：抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。抵押权法律关系：抵押权人（债权人）、抵押人（债务人或其提供的第三人）、抵押物。2、法律特征⑴抵押权为担保物权。⑵抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设定的物权。财产包括动产、不动产及特定权利。⑶抵押物不移转占有。⑷抵押权的价值功能是抵押物卖得价金的优先受偿权。3、抵押权的种类（1）一般抵押权和特殊抵押权（法律依据不同）特殊抵押权如：共同抵押权、浮动抵押权和最高额抵押权。（第四节再细讲）（2）不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权利抵押权的客体是特定的不动产物权。二、抵押财产的范围抵押财产即用于提供担保的财产，也称抵押物、抵押标的物。1、法定的抵押财产范围：⑴建筑物和其他土地附着物；⑵建设用地使用权；⑶以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；⑷生产设备、原材料、半成品、产品；⑸正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑹交通运输工具；⑺法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。2、禁止抵押的财产范围⑴土地所有权；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；⑷所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑸依法被查封、扣押、监管的财产；⑹法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。3、抵押财产的特别规定⑴房地一并抵押原则⑵未确定财产（动产）的浮动抵押⑶乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。第二节抵押权的取得一、抵押权的设定通过法律行为设定抵押权，也叫约定或意定抵押，是抵押权取得的基本方式。(一)抵押权关系的当事人抵押权法律关系的主体包括抵押人和抵押权人。抵押权人也就是被担保债权的债权人。抵押人又称设抵人或出抵人，是指以自己所有的或享有处分权的财产为他人的债权设定抵押担保的人，既可以是债务人，也可以是第三人。(二)抵押合同设立抵押权，当事人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属；④担保的范围；⑤当事人签章。(三)抵押登记1、抵押登记的概念与功能：⑴概念抵押登记又称抵押权登记，是指经当事人申请，主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押权状态予以登录记载的行为，这是抵押权设立的公示要求。准确地说，抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。⑵功能：一是保障交易安全；二是强化担保效力；三是防范与解决纠纷2、我国抵押权登记的效力⑴抵押权登记设立（绝对登记）不登记则不产生抵押权设定的效果。我国强制性要求抵押登记的情况有：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒地”等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。（2）抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（相对登记）①生产设备、原材料、半成品、产品；②交通运输工具；③正在建造的船舶、航空器；④企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的（浮动抵押）。★注意：对于浮动抵押，即使经过抵押登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。第三节抵押权的效力一、抵押权所担保债权的范围抵押权所担保债权的范围即抵押权对所担保的债权的效力，是指抵押权人实行抵押权时，能够优先受清偿的债权的范围。(一)主债权主债权又称原债权，是抵押权设定时约定予以担保的原本债权。该原本债权应在抵押权设定时予以登记，以使其确定和明确。(二)利息利息是指由原本债权所生之孳息。在通常情形下，无论法定利息或约定利息、期内利息或迟延利息，均属抵押权担保的范围。(三)违约金与损害赔偿金违约金是债务人不履行债务时依法律规定或合同约定应当向债权人一方支付的一定数额的款项；损害赔偿金是债务人不履行债务或为加害给付时应向受到损害的债权人支付的赔偿款项。除法定的违约金与损害赔偿金不以登记为要件外，约定的违约金应当登记，否则不得对抗第三人。(四)实现抵押权的费用和保全抵押权的费用这是指抵押权人因保全和实行抵押权而支出的费用，如申请强制执行的费用、评估费用、拍卖费用等。二、抵押权及于标的物的范围抵押权的效力所及的标的物，首先是当事人设定抵押的财产。除此之外，学说和立法一般认为抵押权的效力还及于抵押财产的从物、从权利、孳息、代位物和附合物。(一)抵押财产的从物依照从物随主物处分的原则，抵押权的效力应当及于抵押财产的从物。但这一规则并非是强行性的，有以下例外：①当事人约定抵押权的效力不能及于从物的，应遵从其约定。②在抵押权设定之前，第三人已就从物取得物权或具有物权性效力的权利时，第三人就从物取得的权利不受抵押权的影响。(二)抵押财产的从权利从权利与主权利的关系，如同从物与主物的关系。例如，以需役地使用权设定抵押时，从属于需役地之地役权，应为抵押权效力之所及。另外，虽非本质上的从权利，但该权利如为抵押物存在所不可或缺时，为保全抵押物的经济效用，也可扩充解释为属于从权利。(三)抵押物的附合物由于附合物与抵押物成为一体而不可分，如分离则会降低抵押物的价值，因此附合物为抵押权效力所及。(四)抵押财产的孳息债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。(五)抵押财产的代位物在抵押期间抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、抵押权的次序（一）概念：抵押权的次序又称抵押权的顺序、位序或顺位，是指同一抵押物上设定数个抵押权时，各抵押权人就抵押物变价的价值优先受偿的先后顺序。(二)确定抵押权次序的规则同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。四、抵押人的权利抵押权设定后，抵押人就抵押财产除享有通常的占有权、使用权和收益权外，其享有的其他权利受到一定限制。1、出租抵押财产的权利订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。2、转让抵押财产的权利抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权应当准许。3、抵押财产上多次设定抵押权的权利禁止超额抵押4、在抵押财产上设定用益物权的权利只能在除土地（土地所有权禁止抵押）之外的物上设立用益物权。五、抵押权人的权利(一)抵押权的保全权①抵押物价值减少防止权或称停止侵害请求权。②恢复原状请求权及增加担保请求权。③提前偿债请求权及期前行使抵押权的权利。④损害赔偿请求权。(二)抵押权的处分权：转让、担保、抛弃抵押权人有权将其抵押权转让或另行供作担保。但因抵押权具有从属性，所以抵押权不得与其所担保的债权相分离而单独转让，也不得与债权分离单独作为其他债权的担保。抵押权人还有权抛弃其抵押权，即放弃就抵押物优先受偿的权利。(三)抵押权的次序权即同一抵押物上存在数个抵押权时，按抵押权设定次序受偿，先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利。(四)优先受偿权①在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿；在债务人破产时，抵押物不列入破产财产，抵押权人对抵押物有别除权并得就其变价优先于普通债权人受偿。②已经设定抵押的财产被其他债权人申请采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权人的优先受偿。③顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，后顺序的抵押权人只能就先顺序的抵押权人受偿后的余额受偿，但其地位仍优先于普通债权人五、抵押权对其他权利的效力当同一物上抵押权与其他权利发生冲突，解决规则主要有：1、对租赁权抵押后发生租赁的，租赁权不得对抗抵押权。2、对留置权留置权人优先于抵押权人受偿。理由：留置权为法定担保物权，优先于抵押权为国际通常做法，留置权人往往对留置物（担保物）付出了材料或劳务且实际占有该物。3、对质权⑴强制登记的抵押权优先于质权⑵相对登记的抵押权与质权的冲突规则：①抵押财产又被质押的，登记抵押权优先于质权；如果没有登记，不能对抗善意第三人，可以对抗恶意质权。②质押财产又被抵押的，先质权优先于抵押权，无论该抵押权登记与否。4、对税收权（欠缴税款情况）先产生者优先。第四节特殊抵押一、共同抵押权（一）概念共同抵押又称总括抵押、聚合抵押，是指为担保同一债权，于数个财产或权利上设定的抵押权。共同抵押权与一般抵押权的区别在于，抵押标的物不是一项，而是数项。（二）特征①抵押标的物为数个。②数个抵押物担保同一个债权。③数个抵押物担保同一个债权具有连带性。（三）共同抵押的作用1、有效保障债权实现2、分散抵押财产风险（四）共同抵押的效力（法律并不明确）1.有约定按约定。当事人就数个抵押财产负担的金额以特约作了明确限定，则应依各该抵押财产应负担的金额，各自承担其担保责任。此种情况，类似于按份共同保证，惟其为物上按份而已。2.无约定应连带。如当事人未限定各个抵押财产负担的金额，抵押权人则有权就各个抵押财产卖得价金，受偿债权的全部或一部。二、浮动抵押（一）概念和特征1、概念：浮动抵押是指特定抵押人以其全部动产（包括现有的和将有的财产）为标的而设定的抵押权。2、特征：⑴抵押人特定。为企业、个体工商户和农业生产经营者。⑵标的物为抵押人全部动产。包括包括现有的和将有的财产。⑶抵押物的变动性。（对抵押权人不利，有一定风险）⑷经营活动不受限制。抵押权实现前，抵押人可以利用抵押财产开展正常经营活动。（二）浮动抵押权的适用范围1、抵押人受到限制，为企业、个体工商户和农业生产经营者。2、抵押权人为银行。3、抵押人发行公司债券。（三）浮动抵押权的设定和确定1、设定：书面抵押合同，合同生效时该抵押权设立；应到工商部门登记，否则不能对抗善意第三人；即使登记，也不能对抗正常经营活动中的取得抵押财产的第三人（买受人）2、浮动抵押财产的法定确定情形（实现浮动抵押权时）：⑴债务履行期届满，债权未实现；⑵抵押人被宣告破产或者被撤销；⑶当事人约定的实现抵押权的情形；⑷严重影响债权实现的其他情形。（四）浮动抵押权的效力和实现1、该抵押的效力抵押期间，正常经营活动中处分的财产不具有抵押财产的效力；但是，抵押人为逃避债务而恶意处分的，则抵押权人有撤销权。2、该抵押的实现⑴须出现该抵押财产的法定确定情形⑵抵押权人须向法院申请实现该抵押权⑶法院作出实现决定（该决定应公告，并同时公告查封的全部财产）▲注意：上述查封财产须由法院选任的财产管理人接管，并办理浮动抵押权开始实现的登记，否则查封的财产不得对抗第三人。三、最高额抵押权（一）概念最高额抵押又称最高限额抵押，是指在预定的最高限