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现代外商投资企业登记管理体系构架思考《现代外商投资企业登记管理体系构架思考》课题组1二OO四年二月试行注册官制度推进企业登记制度新一轮改革企业注册登记，是登记主管机关根据有关法律规定，依照法定条件和程序，对申请人的登记申请予以审查核准并给予书面确认的行为。当前，随着我国市场经济的发展，尤其当中国政府履行WTO承诺进程的逐步深入，现行的登记制度已越来越不能适应经济市场化和全球化的要求。为探索更为简便快捷高效的登记办法，根据《行政许可法》的实施要求，本着“改革在浦东先试先行”的精神，我们拟在外资登记条线试行“注册官制度”，以更好地提高工作效率，优化投资环境，与国际接轨，同时也通过我们的实践为企业登记制度的改革提供依据。一、高速发展的市场化、信息化经济使注册官制度成为各国企业登记制度的必然选择。（一）注册官制度定义：所谓注册官制度是指企业法人的登记注册，由具有注册官职能的人员依法独立受理并且核准的制度，是集受理、审查、核准为一体的三合一的现代登记制度，也是当今国际通行的登记制度。由于经济发达国家的法制比较健全，申办个体及法人十分注意商誉及个体信用，整个社会信用管理制度也十分完善，登记制度以高效率和安全为价值取2向，因此在登记上一般均采用形式审查，对企业经营行为则更为强调事后监管，因此，在准入时，注册官制最为符合“商事便捷”的需要。（二）国外及港澳地区实施注册官制度的情况：我们对英美法系及大陆法系中几个代表国家的做法进行分析比较，“他山之石可以攻玉”，通过了解、借鉴、比较，为我们实行注册官制度提供实践经验和理论依据。各国登记制度情况列表对照如下：大陆法系国家地区登记制度对照表德国法国日本澳门特别行政区登记部门地方法院地方法院（商业法庭）法务省下属地方法务局商业及动产登记局主办人员法官、书记员法官、书记员登记官登记员登记程序注册官审核申请材料并作出同意登记或驳回之决定，如同意，将公司登记事项登记于商事登记簿并公告，登记完成。程序与德国基本相同，但地方法院须将登记文件副本交存国家专利事务所的全国商事登记簿。登记官审核申请人书面材料，核准后记载于登记簿、加盖登记官印章、公告并发给登记簿誊本（现在全部事项证明书）公证署“一站式”服务柜台将材料转给登记局，登记员独立完成登记。赋权程序由商人选举产生，具备条件为年满30岁；有选举权；是商人；在当地居住3年以上。由法务局长从该所法务事务官（由国家公务员考试录取人员逐级提拔产3生）中指定审查原则主要审查申请人的权利能力、申请的形式效力、申请材料的法律效力只核实申请材料是否符合正常手续要求只需审查材料是否符合法律规定形式审查完成时限2-3周10个工作日其他登记材料及签字全部需经公证英美法系国家地区注册登记制度对照表英国美国香港特别行政区登记部门贸工部下属英国公司注册署（CompaniesHouse）州政府州务卿办公室(Secretaryofstate)香港公司注册总署(Registerofcompanies)主办人员代理注册官州务卿注册官登记程序代理注册官审核申请材料并作出同意登记或驳回之决定，如同意，发给开业证明并公告程序与英国基本相同，但开业证明后还附有公司章程复印件由总署行政组收取文件后分送新公司注册组，注册官审核申请人书面材料，核准后发给公司注册证书赋职程序全国统一从业资格考试取得从业资格（代理注册官由公务员、会计师、审计师或律师担任）州长提名，州议院通过审查形式审查只审是否按法律登记只是为必备要件4原则规定提供了文件，不审真实性、合法性。提供行政法律服务，不必确证文件的合法性、真实性。完成时限5个工作日（如加急1日可办结）7个工作日6－8个工作日其他申报全代理制；材料真实合法性实行承诺制；注册资本申报制；所有专项审批后置；材料真实性由申请人承担，会计师、律师承担连带责任。无注册资金、经营范围限制开业证明只需注册总署署长电脑签名，但材料无需署长亲自审核注：完成时限及登记程序均不包括名称登记。纵观各国登记制度，大致有四种模式：①法院作为商事登记主管机关，如德国；②法院和行政机关均为商事登记机关，如法国，法院办理一般商事登记，行政机关办理公司商事登记（但注册号须由法院颁发）；③行政机关或专门设立的附属行政机构为登记机关，如美、英、日；④有专门注册中心和商会为商事登记机关，如荷兰规定地方商会负责保管当地商事注册文件。综观各国的涉及登记的人员要求，虽然大陆法系与英美法系的法律要求不尽相同，但不管企业是由法院注册还是行政机关注册，其具体登记过程一般都采用注册官制，其执行登记注册的官员必定是由该组织内部的专业从业人员来担任。我们虽从各国的民商法中查找中未发现5对人员的相关资质要求，但从其设立程序的要求上可直接断定，注册人员的调整不属民商法管辖范围，其人员资质肯定是由组织内部实施考核要求的。虽然其表述不甚一致，如德国称“注册员”及“书记员”、法国称“注册登记员”、日本称“登记官”、澳门称为“登记员”、英国称“注册官或代理注册官”、美国称“州务卿”及“执行官”、香港称“公司注册官”，但是基本上可归纳为以下共同点：①均为专门人员，且人员经过统一考核获得从业资格；②均为专业人员直接签发相应证书或记载相关事项，即由专业人员独立行使职权，承担相应民事及法律责任；③签署文件之落款或为本人（如德、法）、或为被代理人（如美、英、香港）；④对材料之审查以形式审查居多，以具备相关申报文件之形式要件的审查作为工作规范；⑤为避免宽松的准入政策及注册官权利相对集中可能引发的弊病，各国都形成了相对成熟的市场监督和人员考核机制。这种规范模式的运用使得各国在登记上越来越多地采取网上登记、登记自动化的模式，因为只有实行注册官制，才使上述模式成为可能，否则，若因循内部层层报批的模式，即使运用再现代化的手段仍将无法达到快捷的目的。（三）、我国国内对注册官制度试点的有益尝试。2003年，市局在外资条线实行“一审一核制”，改原先的“行政首长审批制”为专业人员行使登记职权，为实行注册官制提供了有利条件目前，在国内已有大连、青岛等地实行或试行了注册官制度，但与国外注册官制度比较，在我国实行的注册官制度还只在萌芽阶段，表现在人事干部序列中未将注册官等级列入评审序列，对其职责权利义务6从法条上缺乏规范，同时在具体操作上仅在个别地区、个别项目上小范围局部试点，如大连仅在部分地区、个别项目如个体工商户登记等方面小范围局部试点，这与真正意义上的注册官制还有很大差距。由于现存企业登记法律法规的限制及长期以来思维定式的约束，虽然注册官制属全国登记条线的重大改革，但尚处于摸索和实验阶段，还没有完整、成熟的做法。二、实行注册官制度将大大提高工作效率，降低商务成本及市场准入门槛。1、现行登记制度已不能适应市场经济的发展。在我国的登记制度中，登记程序一般包括受理、审查、核准、发照、公告，在内部实行“办事员受理→部门负责人→主管领导”的三级审批机制。这种运作流程存在三个不明确，即各个环节各自审查的内容不明确、范围不明确、审查责任不明确。多环节的内部流程既浪费了人力，增加了登记机关的成本支出，又拉长了内部审批程序，形成“审批瓶颈”，影响工作效率，完全背离了商事登记的便捷理念。同时，多环节登记制不符合国际通行的突出个人审查，强调注册官个人责任的惯例，不利于督促登记官员谨慎、准确、积极地履行职责，也不便于申请人通过复议和起诉直接监督登记人员的工作。2、实行注册官制有助于推进行政审批制度改革。上海历来是改革开放的前沿阵地，它在城市文化、人力资源、制度建设方面的优势使其对新制度、新事物的包容性、接受能力较强，中央也给予上海较大的改革空间。2003年，上海市在扩大自然人投资的7改革试点中取得巨大成功；另外，浦东工商分局在告知承诺、外资直接登记等方面的改革试点已初步取得成效。实行“注册官制”将又是一个重大改革举措，它将尝试赋予主办人员登记注册权，使其依法独立地处理登记事项，如能摸索出一套符合实际的制度，规范及操作办法，将为日后登记法律法规的修订提供依据，从而加快我国登记制度与国际接轨的进程。3、实行注册官制有助于电子政务的全面推进。“网上登记”、“登记自动化”已是国际通行的登记办法，也是我国行政审批制度改革的又一重点。在明年1月即将实施的《行政许可法》中，已明确规定“行政许可申请可以通过信函、电报、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出”，要求行政机关应当创造条件并建立相关制度以方便申请人及时、有效地通过电子数据的方式提出行政许可申请。实行注册官制度将是实现网上登记和登记自动化的前提。三、注册官制实施的条件已基本具备。1、注册官制度与现有登记制度并无实质性冲撞。（1）登记程序方面：《公司登记管理条例》中将公司登记程序分为受理、核准、发照，在注册官制中将“受理”、“核准”职责授予注册官一人；而在《企业法人登记管理条例》中，企业登记一般分为五个环节，即受理、审查、核准、发照、公告，注册官一人将被授予受理、审查、核准的职权。传统的做法是经办人员受理，部门领导审查，分管领导核准，但事实上法律并无明文规定，上述职权应赋予相应行政级别的人员，只规定8所有这些工作由工商登记管理机关行使职权。要适应经济的快速发展与变化，需要专业化的人员行使登记职能，注册制即是将传统的行政首长审批制转变成受理、审查、核准权集中在一名专业人员身上的制度，只要各行政机关内部明确授权，注册官独立行使职能是完全符合法律规定的。（2）审查原则方面A．审查原则类型：审查制度如何定性，审查原则如何确立，是登记程序的核心，也是我们实行注册官制度必须解决的问题。当前，在全球范围内大致存在三种审查制度，即实质、形式、折衷审查法。形式审查仅对申请文件作书面审查，不对文件的真实性承担责任；实质审查中登记机关不但要审查申请文件，而且要进行实地调查，全面审查申请行为的合法性、真实性；我国登记机关采取的是两者折衷的审查办法，一般只进行书面审查，但在认为有必要时仍保留实质审查的权力，但对审查结果不承担真实性责任。B．审查原则的演变：我国登记部门审查方式的演变在有关法规规定的修订中有迹可循。1988年的《企业法人登记管理条例》中第三十八条（二）中对“审查”的解释为：审查提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性并核实有关登记事项和开办条件；而在2000年修订法中，则将该条改为“审查提交的文件、证件和填报的登记注册收是否符合有关登记管理规定，并核实有关登记事项和开办条件”。从审9查文件的“真实性、合法性、有效性”到只需审查文件“是否符合有关规定”的转变，说明法律法规对审查方式逐步向“形式审查”倾斜。C.现行审查原则的利与弊：由于法律规定中仍保留“核实有关事项和开办条件的规定”，在实际做法中，登记部门普遍要求申请人对材料的真实性作出承诺，但少数事项如身份证明、场地证明等仍进行实质审查，如身份证核对原件、场地实地查看等。在一定时期，甚至要求投资人提供无犯罪记录证明，职务状况证明等，个别登记部门甚至要求当事人亲自到登记窗口当场签署重要的法律文件等等，以上种种，均是为了满足实质审查的要求。但是，从实际效用来看，由于登记部门并不具备全面实质审查的手段，能力，过份强调实质审查，更多的是导致投资被拒于市场之外，部分致以变通、变弄的方式进入市场，从而形成市场中的不稳定因素。要真正做好“经济卫士”，更名的是应该在市场主体行为监管上下功夫，而不应在准入环节就提高门槛。以国际通行的做法来看，对商事登记功能的设定，仅仅为市场主体的确立及其信用状况的公开，各国维护交易安全的重心更多放在市场行为的监管上。在我国，对登记部门对材料真实性的责任界定不明，从而导致登记人员为免除法定设定的责任而作实质审查，对简化登记程序造成了极大障碍。D．注册官制度采用审查原则及法律依据从法理来看，企业登记的内容为法定内容，依据的是法律事实。法律事实是一种能用证据证明的事实，这就意味着其可能不符合或不完全符合客观事实。企业登记中的“证据”应当指企业登记所提交的，证10明企业登记申请符合法定条件的法定文件，至于企业获得证据是否合法，证据是否符合客观事实不应在审查范围内，申请人应保