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第二章合同的订立本章要点一、合同的形式二、合同的条款三、订立合同的过程【要约和承诺】四、格式条款五、怎样判断一个合同是否成立书面形式其它形式合同书信件数据电文公证形式推定形式口头形式一、合同的形式1，不限于书面：口头、书面和其他形式2、其他形式（如推定形式、沉默形式、视听资料形式）3、书面：由法律规定或当事人约定书面形式包括指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）案例：江苏男子发短信替朋友担保是否应当承担替代还款责任镇江新区法院2009年受理并公开审理了一起短信担保的债务纠纷案。案件事实：李某、刘某和吴某都是生意上的朋友。2009年3月，李某因需要资金周转，想向刘某借10万元，期限为两个月。刘某担心李某到期不还，要李某提供担保。李某便打电话找吴某，不巧的是吴某正在外地出差，李某与刘某协商后提出，让吴某给刘某发送一个同意承担连带责任担保的手机短信。吴某碍于多年朋友关系，发送了一条同意担保的短信给刘某。谁知两个月后，李某因生意严重亏损下落不明。刘某找到吴某，要求吴某还款，但吴某认为手机短信不属于“书面形式承诺”，不应承担还款责任。无奈之下，刘某将吴某告上了法庭。法院判决：根据法律规定，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，其中数据电文是指包含通讯网络在内的网络条件下，当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议，包括手机短信。因此，吴某通过手机短信表示愿意担保，而刘某亦同意由吴某担保，双方便形成了合意，担保合同即已成立。在李某无法还款时，刘某有权向吴某主张连带责任，遂法院判决吴某偿还刘某10万元。当事人名称或姓名和住所标的数量质量价款或报酬履行期限地点方式违约责任解决争议的办法二、合同的条款要约承诺新要约承诺三、订立合同的过程【要约和承诺】要约→新要约→新要约‥‥承诺一、要约1、要约，是指当事人一方以一定条件订立合同为目的，而向对方提出确定的意思表示，也就是希望和对方订立合同的一种意思表示，即订约提议。四个条件：要约人的特定有订立合同的目的要约内容具体和确定有受拘束的表示（例如本公司新到一批原产俄罗斯的貂皮大衣，价格为××元－－，见报后10天内保证有货）2、要约邀请与要约的区别A、意义：违反有效要约可以构成缔约过失责任，而违反要约邀请无缔约过失责任B、商业广告：通常是要约邀请，特殊情况下可以构成要约“先来先买，保证供货”商品房销售广告（1）商品房销售广告和宣传资料为要约邀请(商品房买卖司法解释第3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。)（2）对房屋及其相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立与房屋的价格有重大影响的，视为要约3、要约的生效生效时间合同法16（1）到达主义：到达受要约人的控制范围，不以其知晓为条件（2）电子要约以电文进入特定或收件人的任何系统4、效力：（1）对要约人而言，违反有效的要约可能构成缔约过失责任（2）对受要约人而言，取得了承诺的资格，其他人无权发出承诺，否则只构成一个要约。5、要约的有效期限：可以由要约人在要约中规定，也可以不规定，规定了要约人就不能在此期限内撤销要约了二、承诺1、承诺，是指受要约人明确同意要约的意思表示，即接受提议。承诺也是一种意思表示，承诺人对要约表示同意后，合同即为成立，承诺人就负有履行合同的义务。2、四个条件：A、受要约人承诺B、方式：a、原则上是通知的方式，即口头明示的；b、在交易习惯或要约的认可下，可以用行为承诺。案例：某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。问题：关某是否应该付款A.关某应按标价付款B.关某应按市价付款C.关某不应付款D.关某应按标价的一半付款C、在承诺期限内到达要约人（1）对话的，立即承诺（2）非对话的，在要约确定的承诺期限内（3）无承诺期限的，合理的期限（考虑到对方的考虑时间、传达速度等等）D、相对一致（1）对要约实质性变更的，视为新要约（2）合同法第12条的八大主要条款的变更即为实质性变更3、承诺生效后果：通常合同成立时间：到达主义合同法27条合同成立时间的具体分析（1）通常是承诺生效合同法25（2）采取合同书的，以合同书的签订为合同成立时间，双方非同时签字或盖章的，以最后一个为准合同法32（3）采取合同书，并且要求签订合同确认书的，以确认书为准合同法334，签字和盖章的问题四、格式条款1、含义：一方当事人为重复使用而预先拟定好的，并于缔约时不容许对方协商的条款。2、提供人的义务合同法39条对象条款：限制責任条款；免除責任条款（1）采取合理的方式提示义务（2）告知义务，前提是对方的要求下3、格式条款的无效40格式条款具有或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。4、格式条款的解释对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。发动机“进水”保险公司拒赔，车主起诉获胜原告诉求2007年6月，原告李某在某财产保险公司为其轿车投保了机动车辆保险，险种包括机动车损失险。保险合同约定保险期限为2007年6月到2008年6月；另约定因下列原因造成被保险车辆部分或者全部损失，保险人依照合同约定赔偿：5、雷击、暴风、暴雨、洪水等；第九条约定，下列损失和费用，保险人不负责赔偿：“（五）发动机进水后导致的发动机损坏“等。2007年8月，原告驾驶该车辆经一小区时，因连天暴雨，积水冲垮了院墙，路面积水上升造成发动机进水受损，产生维修费40000余元。后原告向被告申请理赔，被告于2007年9月只向原告支付了900余元清洗、换油等理赔款，拒绝对发动机进水的损失赔偿，并向原告发出赔款通知书，该通知书载有“保险人对该起事故的赔偿责任终止”字样，原告在该通知书上签字。原告虽然无法接受，但经过走访调查，原告发现，几乎所有保险公司都对发动机进水的情况拒绝理赔，因为合同中都有明确的约定，拒赔后，投保人大都接受这一结果。然而原告还是无法理解，认为自己给车辆投保，就是为了出现意外能够尽量挽回损失，保险公司拒赔没有道理。原告最终决定委托律师，诉至法院。被告保险公司答辩称：一、原告诉求的损失是发动机进水导致的损失，合同明确约定，发动机进水不属于理赔范围，故被告可不予赔偿；二、被告向原告支付了900余元理赔款，原告接受，且被告发出的赔款通知书载有“保险人对该起事故的赔偿责任终止”字样，原告自愿签字，表明其同意该赔偿结果，免除了被告的其他赔偿义务。故原告诉求应当驳回。法院审判：法院审理认定了以上事实，认为：一、保险合同约定的“（五）发动机进水后导致的发动机损坏等”是免责条款，被告未对原告进行明确告知，故该条款不发生效力；二、原告在理赔通知上签字只是代表其领取了900余元赔款，而且该字样的字体大小与其他文字相同不能起到提示原告注意的作用，所以该字样无效。故判决支持原告的诉讼请求。本案争议的焦点有两个：一、保险合同中约定“（五）发动机进水后导致的发动机损坏等”不予赔偿的条款是否有效；二、原告在被告的理赔通知书上签字是否免除被告的其他赔偿责任。对格式合同多长个心眼3月22日，李先生刚买的某品牌手机通话时常出现声音忽高忽低、或断线的情况。当李先生携带手机寻求售后服务时，却被告知没问题属正常现象。当李再次去理论时，该品牌手机维修中心却出示了李先生在购机时签过字的协议。此协议上面有一条规定：即技术、故障的判断权归该维修中心。对此李先生十分气愤，觉得被商家欺骗了。问题：如何解释“技术故障的判断权归该维修中心”。否则将使消费者处于不利的位置，却为销售商逃避维修、退货的责任创造了条件。五、怎样判断一个合同是否成立1、弄清楚主体：和谁在订立合同。案例：由苹果IPAD商标转让合同案件想到的。2、有无有效的要约和承诺3、要约和承诺有无达成一致，即同意。4、如果法律对您们订立的这个合同规定了特殊的形式，您们的合同是否采取了法律规定的形式。