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美国破产法之偏颇清偿制度及对我国的借鉴意义——兼论我国新破产法第32条及相关条款刘黎明,田鑫上传时间:2009-1-27浏览次数:718字体大小：大中小关键词:破产清算/偏颇性清偿/公平/形式合理性/恶意推定/举证责任倒置内容提要:破产意味着债务人的财产入不敷出,而且破产财产成为了一种极为稀缺的资源。如何确保相同地位的债权人获得公平地清偿,是破产法重要的制度价值之所在。我国新破产法与美国破产法一样,确立的偏颇清偿制度,使得权利人可依法对偏颇行为予以撤销。我国新破产法所确立的这项法律制度,在债权人利益保护方面体现了矫正公平和机会公平,也符合实践的需要,但在形式合理性上还有所欠缺,还需要进一步完善。一、问题的提出2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新《破产法》”）,第32条规定:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”此外,该法第31条第（三）、（四）项规定,“对没有财产担保的债务提供财产担保的”和“对未到期的债务提前清偿的”,管理人有权请求人民法院予以撤销。可见,我国新《破产法》建立了类似于美国破产法上的偏颇清偿法律制度。那么,什么是偏颇清偿或称优惠性清偿呢？该制度的必要性及其构成要件是什么呢？让我们先来看看以下的例子。债务人D的债务大大超过其资产而处于无力清偿状态,D的两个债权人B、C均对D享有各1000元的无担保债权。债务人D把最后的现金500元对债权人C作了部分清偿。一周以后D申请破产,经查D有动产折价500元,对B债务1000元,对C债务500元。[1]若适用我国原《企业破产法》（1986年）中的清算程序,按相应的份额清偿,B实现债权333元[500×1000/（1000+500）],C又实现债权167元[500×500/（1000+500）],C共实现债权667元。很显然B与C相比,C获得了某种优惠,如果不考虑破产法的相关规定,其获得这种可能是完全合法的,如果B债权属到期债权就更不用说了。很可能这种偿还根本就不是自愿作出的,因为其完全有可能通过司法强制执行获得这种清偿。而且债务人也不一定需要对B作出直接的清偿,在破产前夕对债务提供财产担保也能使B的债权获得优先清偿。[2]无论方式如何,其最终的结果是相同地位债权人的相同数额的债权B与C获得了不同的清偿。上述的例子中的不公平结果,将会产生诸多不良的后果。首先,它与法律所追求的满足同一行为模式,即给予相同的结果对待也即公平的法律价值背道而驰。其次,如前例那样,债权人认识到在破产程序开始前对债权进行追讨或设定担保是减少风险的有效方法,于是事前清偿和担保盛行,债务人的财产要么已转让、要么已设定担保,以回避债务人破产时遭遇到的不测。待债务人破产时,可能除了担保之物外财产所剩无几,已无产可破。这样破产程序的功能完全丧失,导致“破产制度的破产”。[3]最后,上述例子,还会给债权人这样的示范效应:只要债权人尽可能利用各种方法讨债,债权就会得到最大限度的实现。这不仅损害了其他债权人的利益,更重要的是债权人都立即主张债权会使企业马上出现财务危机,使许多原本不会破产的企业破产、有挽救可能性的企业“猝死”,不利于资源的优化配制。与“现代破产法尽可能避免破产清算,即以破产预防为核心”[4]的立法价值背道而驰。之所以会产生以上不良后果,缘于破产财产的稀缺性,人的利己天性,交易需要成本,进而使债务人和债权人及债权人之间很难就债权债务达成相关协议。从世界范围来看,破产财产对债务的清偿率不超过10%至20%,[5]足见破产财产的稀缺程度。由于人的本能和公司追求利益的天性,不管是作为债权人的自然人还是公司企业都希望自己的债权能得到最大程度的清偿和满足。所以美国学者杰克森认为,全体等待分配的债权人作为破产财产的“公共所有者[6]”都会对破产财产这座“公共鱼池”（commonpool）主张权利,这样某些钓鱼者（等同于债权人）就会千方百计地抢先来到鱼池边,以占到最有利于钓鱼的位置,从而最大限度地满足自己的利益。后来者由于没有抢到很好的位置和池中极为稀缺的鱼本身的减少,很难钓到想得到的份额,甚至连依公平之分配所确定的份额都得不到,因为先来者之所得的更多之鱼恰恰是后到者之所损,从而形成一种“先到者,先得（Firstcome,firstserved）[7]”或“先下手者为强,后下手者遭殃[8]”的不公平结果。[9]作为破产财产的“公共所有者”都对该鱼池主张权利时,为处置“公共鱼池”极可能面临着个人随意钓鱼的危险。因为,当某一财产处于共有状态时,个人能容易地实现应有的价值,甚至更多的价值,或者尽可能地将实现价值的成本转移给他人,因而个人必然会最大限度地实现其公有权的价值。若交易成本为零,成员之间会达成一个协调利益的协议,致命的是现实中交易成本不可能为零,因此这样的协议往往可望而不可及。[10]并且其成员越多,解决的可能性越小。那么如何解决上述例子产生的不良后果呢？美国著名的破产法专家杰克森指出,破产法应看作是“多数债权的一种实现方式”,是对众多作为破产财产的“公共所有者”都对该公共财产主张权利时,为处置“公共鱼池”可能面临个人随意钓鱼的矛盾作出的反应。同样,我国学者也认为,破产（bankruptcy）是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序,以及该程序终结前债务人的身份、地位受限制的法律状态,[11]也被用作指称债务人在无力偿债的情况下以其财产对债权人公平清偿的法律程序。[12]显然,由于稀缺的资源和交易成本的存在,当事人无法达成相关协议。正如学者所言,“在债务人没有足够的财产偿还数人之债时,继续恪守个别执行制度,对整个社会而言,就会破坏交易人赖以实施交易的信用和交易秩序。也就是说,个别执行制度没有为债权人提供互相制止抢先行为的制度保障。当债务人出现不能偿还多个债权人之债的情形时,对债权债务的合理调整已经超出了个别执行制度的赖以运作的范围和条件,客观上必然由新的制度接应原来的制度,一种用于能够概括执行单一债务人与多数债权人之间债权债务的破产制度应运而生。破产制度严格依据公平设计,实施了对债务人有限财产公平而有序的分配。”[13]故而以国家权力为后盾,以国家立法为表现形式的破产法必然要设立相应的法律制度以解决上述例子产生的不良后果。在这方面,《美国破产法》（1978年,2003年最后修改）设立了较为完善的偏颇清偿制度,在其第547条通过对偏颇性清偿行为（preferences）的撤销,为债权人获得公平清偿提供了很好的保障。因此,有必要对美国的偏颇清偿法律制度作一番考察,进而对我国破产法提供借鉴。二、美国破产法中的偏颇性清偿法律制度（一）偏颇性清偿行为的定义破产财产应当按相应等级公平地分配给债权人。如果承认前面例子中的财产转让行为有效,势必鼓励债权人对陷入经济困难的债务人突击实现所有债权,其结果则增强了债务人破产的可能性,减少了清算时债权人所分得的财产,进而使破产法按顺序公平分配财产的目的不能实现。破产法的要义之一在于,同等地位的债权人应得到公平的清偿。为了对由于不公平行为所造成的损害给予保护,立法赋予管理人（或破产财产管理人）以撤销权。因此,美国破产法第547条赋予破产托管人撤销破产前的偏颇性清偿行为的权利,从而确保债权人得以公平的清偿。依据美国非官方的说法,偏颇性清偿,是指在“在破产前夕为清偿旧债务而对债务人进行的财产转让。”美国官方的严格定义,即为《美国破产法》（1978年,2003年最后修改）第547（b）的规定:1.“除非本条（c）另有规定,托管人可以消除债务人在财产上利益的任何转让”即转让的是债务人在财产上存在的利益；2.转让是“指向或为了债权人的利益”；3.转让是“为了或由于在转让发生之前归属于债务人的先行债务”；4.转让时“债务人处于无力偿债状态”；5.转让“在下列情况下发生——（A）在破产申请提出日之前90天内或90天时；或（B）在破产申请提出前介于90天和一年之间,如果该债权人在转让发生之时还是内部人”。6.“转让使债权人获得比原先更多的收益”,[14]即债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据美国破产法第七章的破产清算程序所能获得的破产财产的分配。一个转让行为只要满足6个条件并且不在第547（c）所列举的行为之列,即为偏颇性清偿行为。破产托管人可以向法院申请撤销在临界期内实施的转让行为,使转让财产或者财产利益回归破产财团。可撤销的转让行为是指任何直接的或间接的,绝对的或有条件的,自愿的或非自愿的处分财产或者财产权利的行为,包括担保利益的保留和对衡平法上的救济权利的放弃。[15]并且债权人的无辜不能成为撤销权的抗辩理由,因为“美国国会认为平均分配是如此的重要,以至于削弱了对债权人善意的考虑或者削弱债权人对于偏颇性行为知悉程度的考虑”,同样债务人的动机和目的也是无关紧要的。此外债务人的错误行为不可归罪于托管人,也不可能导致托管人对偏颇性行为的撤销权的无效。[16]（二）偏颇性清偿行为的构成要件1.转让行为必须发生在临界期内。撤销偏颇性清偿行为的目的就是阻止债权人由于害怕债务人临近破产而瓜分债务人财产的行为,因而破产法所涉及的具有偏颇性后果的转让是限定在债务人经济状况“渐渐陷入破产”期间的转让。法律的具体规定是,转让行为必须发生在破产申请前90天内,如果债权人是关系人则发生在破产申请前1年内。对于一般债权人,临界期为破产申请日向后倒推90天,破产申请日不计算在内,最后一天应计算在内,除非最后一天为周六、周日或者法定节假日。决定转让是否发生在临界期的关键就是准确的确定第547（b）意义上转让出现的时间。美国破产法547（e）（2）、（3）对此作出了明确的规定。具体来说,“破产法的原则规定是,如果一项转让在其后十天完善,则转让的时间,是该项转让在债务人和受让人之间发生效力的时间；如果完善发生在十天期限之外,则完善的时间即为转让的时间。这里所说的完善是指转让可以发生对抗第三人的充分效力所需要的条件”。[17]比如说不动产以登记为完善的时间。但是,对于用支票进行支付时,转让的时间不是发生在债务人把支票给债权人的时间,而是一律以付款兑现的时间为准。这不仅是美国理论界的主流观点,在实务中,美国最高法院也采纳了这一观点。[18]如果受让人或债权人是债务人的关系人,则临界期为一年。这是因为关系人依托与债务人的亲近关系,可以获得债务人更多的信息,会更早地知道债务人陷入经济困境,并且为了利益带头瓜分债务人的财产。很多时候债权人利用关系人的地位为自己谋取更大的利益,甚至还故意掩饰隐藏这种偏颇性转让行为。适用此项条款的关键就在于确定何为关系人。美国破产法依据债务人的性质不同分别列出了债务人的关系人。（1）若债务人是自然人,其关系人包括:债务人的近亲属；债务人的合伙人或者合伙企业；债务人充任董事、高级职员、负责人的有限公司。（2）若债务人是有限公司,其关系人包括:债务人的董事；债务人的高级职员；控制债务人的人；债务人作为普通合伙人的合伙企业；合伙人；普通合伙人,董事,高级职员或者负责人的亲属。（3）若债务人是合伙,其关系人包括:合伙人；合伙人及负责人的亲属；债务人的普通合伙人；控制债务人的人。（4）若债务人是市政当局,则其关系人为市政当局的行政官员或行政官员的家属。（5）债务人的分支机构是债务人的关系人。如果债务人是分支机构的则为内部人。[19]（6）债务人的代管人也是债务人的关系人。现实生活中朋友能否成为关系人呢？实事求是地讲,许多朋友之间的关系往往比亲属更密切,美国理论界倾向于对其作关系人的解释,但作为判例法系的美国,法院很少仅仅因为债权人与债务人或者公司的负责人之间有亲密的友谊就认定债权人是关系人。另外美国法院倾向于对亲属作扩大解释,未婚妻（夫）和未婚妻（夫）的父母属关系人。[20]2.转让时债务人处于无力清偿状态。一项法律制度的适用,对主体的资格及状态都有一定的要求。转让行为涉及债权债务双方主体,对于债权人法律没有特殊的要求,只要其为一般债权人