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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering关于完善民事诉讼调解制度之思考郑跃辉长期以来，我国民事诉讼中极为重视和倡导法院调解，实践中相当一部分民事案件是以调解方式解决的，肖扬院长在2006年3月所作的《最高人民法院工作报告》中指出：“全国法院加大司法调解力度，一审案件调解结案率32.1%，许多基层法院达70%以上。”可见，调解已成为全国法院民事案件的主要结案方式之一。然而，法院调解在定纷止争、维护社会安定团结等方面取得巨大成就的同时，偏重调解的做法也产生了一些负面效应，需要引起我们的高度重视，并尽快尝试对民事诉讼调解制度进行完善。一、“调解型”审判方式的主要优点。“调解型”审判方式之所以被高度重视及广泛运用，原因在于其具有以下优点：1、调解自愿性凸显了当事人在解决纠纷过程中的主体地位和主导作用，使通过协商所达成的纠纷解决结果能够符合双方当事人的意愿。2、调解的和解性有利于缓和当事人因纠纷和诉讼引起的人际紧张关系，达到案结事了的良好社会效果。如怀铁法院2005年以来审理的十余件债务、离婚纠纷，有75%经调解后当事人达成调解协议或和解后撤诉，在缓和人际关系的同时，有效维系了社会稳定。3、调解过程的非程序性，允许调解结果灵活多样，使法官能够依据案件的具体情形灵活机动地进行调解，成功率高。4、加强调解工作有利于提高诉讼效益，树立司法权威，实现“公正与效率”的司法目标。司法实践中，调解对减少目前法院的民事积案具有非常重要的意义，且案件执行效果也比较理想。如怀铁法院近三年来调解结案的案件，当事人自动履行率在63%以上。二、传统“调解型”审判方式与构建和谐社会的内在矛盾、冲突探析。构建和谐社会，要求人与人之间权利义务关系清楚明确，违法行为及时得到制裁，建立一个公正及诚信的社会。而传统的“调解型”审判方式，却在一定程度上背离了诚信、和谐社会的真正内在要求。主要体现在以下方面：1、法院调解为促使当事人让步息讼，经常要付出牺牲一方合法权利的代价。无让步则无调解，而由于法院调解发生在诉讼中，就应以判决作为参照的标准，而一旦以此标准来检验诉讼中的调解，就可发现让步大多数是单向的，而且往往是非违约方和被侵权人作出的让步，而对违约方和侵权人来说，调解的结果常比判决更有利。因此，调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价，即使调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题。事实上，调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求，这种对违反民事法律者的姑息导致民事、经济法律约束的软化，起到了负面的示范作用，反而容易诱发更多的违约及侵权行为。2、法院调解容易变异为强制调解。自愿原则是民事调解最重要和最核心的原则。但我国法院调解制度本身却隐含着自愿演变为强制的契机：调解人员与审判人员在身份上的竞合，使调解人员具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。现实中，法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而是采取尽可能隐蔽的方式，如“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等。以上不管是哪一种形式，所谓的“自愿”原则都可能实质上被否定了。3、法院调解中实体法和程序法对法官的约束被双重软化，从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。在法院调解过程中，无论是对实体法还是程序法的适用，都存在“流动性”和“随意性”的特征，这使得法官在调解中所受程序法与实体法的约束“双重软化”。程序法约束的软化，造成了法官行为失范和审判活动无序;实体法约束的软化，导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用。在当前道德滑坡、社会风气不好的环境下，这些无疑加剧了以审判权交换经济利益这一司法活动中的腐败现象，给审判的公正性抹上了一层浓厚的阴影。如甲地公司与乙地企业发生纠纷，乙地企业是当地利税上缴大户，政府部门打招呼，法院明知乙企业理亏，如果判决偏袒乙，上诉必然改判，这时如果用调解方式，则可从双方关系、自愿履行及执行难等方面压制甲，说服甲地公司让步调解，达到天衣无缝的效果，调解事实上成为地方保护主义的利器。又如最高人民法院承认的背靠背调解，其中的隐性违法调解最为人诟病，当法官单独对某个当事人做调解工作时，即使调解中有哪些事项违法，当事人基本上无法举证，不利于维护权利，这最终又在一定程度上推动了违法调解。4、法院调解使司法正义受到损害。一些学者认为，推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的“正义”而已。在审判外的交涉中本来就无力实现自己权利的当事人，即使到了调解的场合再次提出自己的主张，只要对方有拒绝的权利也就不得不再次碰壁，或者反而被迫接受不明不白的妥协。如果想克服这样的局限，担任调解的第三者只好或者把立足点移向较弱的当事者一方以补充其交涉能力的不足，或者就干脆把自己认为是正确的解决方案压给当事者双方，强行要求他们的承认。但是，在本来不存在必要的程序装置来使第三者判断和强制过程正当化的调解中，第三者的这种做法会被认为是依仗赤裸裸的权力强加于人，从而引起对调解的正义性的更大疑问。三、传统“调解型”审判方式弊端产生的原因分析。1、对民事案件依赖调解的历史原因。在中国传统社会，受儒家“礼治”、“无讼”思想的影响，人们对一般的民事纠纷采取的解决途径更多的是调解而非诉讼。第一次国内革命战争时期孕育了近代调解制度的雏形，，并于抗日战争时期的革命根据地发展到了一个新的阶段，出现了司法调解，发展为著名的“马锡五审判方式”。由此，以“马锡五审判方式”为代表的民事诉讼制度与各种形式的调解共同构成了一个有机的纠纷解决机制。建国后，我国先后通过一系列法律,法规的制定和修改，确立了诉讼调解制度及人民调解制度，同时注意人民调解与诉讼调解的有机结合。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。这使得司法实践中，很多法院过分推崇和依赖调解，基层法院的案件调解率普遍达到70%以上。2、以“隐性强制”的做法促成案件结案的原因。具体表现在“以劝压调、以判压调、以拖压调、以诱压调”等。法官的这种做法无非是利用法官和法律这一优势地位和当事人的信赖，迫使当事人接受法官的调解方案，从而达到调解结案。由于调解结案的案件不能上诉，且再审理由也仅限于有证据证明违反自愿和合法原则，再审的可能性比判决的案件小得多，对法官而言，这种做法一是能减少工作量和化解风险，消除上诉、再审改判后的错案责任追究。二是可以以当事人自愿为托词，减少来自人情或其他方面的社会压力。3、以调解结案率作为审判业绩的功利主义的原因。很多法院尤其是基层法院，对法官的调解结案率都有指标要求，必须达到一定程度的结案率才能说明该法官的业务能力与业务水平，并将此作为年度考核的依据之一。这种做法明显的带有功利主义色彩，迫使法官采取种种方式压制当事人的意愿，从而达到调解结果。近日肖扬院长在全国高级法院院长会议上指出，“司法可以促进社会和谐，但和谐不是不要正义，不是不顾原则，我们所追求的和谐必须是公平的和谐、正义的和谐，不论是判决也好还是其他纠纷解决方式如司法调解，都不能牺牲公平和正义来求得短暂的和谐。不遵守法律，不讲原则，没有标准，和谐也不会长久，甚至司法的软弱会助纣为虐，导致更多的纠纷的发生。”这一告诫可谓是切中肯綮。很显然，我们的调解制度与构建和谐社会之间的矛盾，正是要从制度本身去寻找突破口。四、民事调解制度的完善方案——调审分离，让司法ADR与人民调解、仲裁等并行运作。ADR即替代性纠纷解决方式，是各种诉讼外纠纷解决方式的总称。司法ADR是ADR的一种形式，是指以法院为主持机构，或者在法院的指导下，所采取的与诉讼程序不同的非诉讼纠纷解决程序。司法ADR的种类有很多，但最普遍的司法ADR形式为法院附设调解制度。我国的诉讼调解制度严格意义而言尚不能称之为司法ADR，它仅是区别于判决的一种结案方式，尚未从程序上确定其非诉程序地位。调解制度有其存在的合理性，但应对其运行中的弊端进行合理改造。理想的模式是将调解设置为与审判程序并行的非诉程序，将传统调解向司法ADR转型。即使得调解程序主要存在于一审程序的准备阶段，纠纷被提交诉讼后，可根据当事人的合意或强制进入调解程序，调解达成协议的，由人民法院制作调解书予以确认，调解不成的则进入审判程序，调解程序不能对不接受调解的当事人作出实体上的不利处理。将司法ADR与人民调解、仲裁等ADR方式有效结合，可以最大限度地克服以往调审合一带来的弊端，笔者设想方案如下：(一)、建立法院立案前的ADR机制告知程序，鼓励和帮助当事人有效利用ADR机制来解决纠纷。1、从法院内部立案程序上，规定当事人起诉时，立案机构应当向当事人送达替代纠纷解决机制告知书。在告知书上，准确而客观地阐释人民调解、仲裁等替代性纠纷解决制度，并将ADR机制与诉讼方式在诉讼费用、诉讼时间、审理效果、终审制度等方面进行适当地比较，引导当事人选择他认为对自己最为有利的一种解决方式去解决。当然，是否采用取决于当事人的意思自治，不能强制当事人采用，要避免将人民调解等方式作为强制性诉讼前置程序的倾向。2、由基层法院的立案机构设立专门的辅助诉讼机构。配置专门的法院工作人员对前来立案或咨询的当事人进行诉讼程序上的辅导。该机构可与各乡镇、街道的人民调解委员会直接挂钩，在接待咨询来访时，对一些案情简单、争议不大，且双方均属于同一人民调解委员会辖区的纠纷，提醒当事人可以先进入人民调解程序，在双方当事人均同意的情况下，暂缓立案，委托人民调解委员会先行调解。调解成功的，由人民调解委员会出具人民调解协议书，该协议书经当事人申请，可由法院审查确认后，赋予其强制执行力;调解不成的，由立案庭负责审查立案。通过上述立案阶段的程序改善，可使相当一部分纠纷通过人民调解委员会和仲裁机构解决，起到为法院受理案件分流的效果。(二)、对现行民事诉讼调解进行适当改造，将传统民事诉讼调解向司法ADR转型，即使得调解程序主要存在于一审、二审程序的准备阶段，并作为审判程序的辅助方式来运作。1、建立调审分离、适度庭前调解制度。结合我国审判方式的改革，对原有的法院调解制度作出相应的调整。建立一套既可以及时分流案件，减轻庭审压力，节约法院诉讼成本，又可化解矛盾，利于当事人在平衡实体权益和程序成本支出的基础上，实现诉讼效益最大化的诉讼调解制度。可以考虑建立调判分离的新机制，将调解与开庭审判实行人员、职能、程序诸方面的分离，其主要内容包括：在“大立案”改革上实行的流程控制权和审判权分离的基础上，建立庭前调解专门机构，他们除了负责所有的证据交换、查明事实、归纳双方争执的焦点等庭前程序性事务外，主要工作是开展庭前调解。案件在立案庭进行排期前按当事人的调解意愿及案件本身的可调性和不可调性进行分类，对于最高人民法院规定的婚姻纠纷、收养纠纷、抚养等案件，人民法院应当把调解作为必经程序。同时，对民事行为确认无效纠纷等案件则不得进行调解。分类后，先行调解类案件应立即进入庭前调解程序，不进入庭前调解程序的案件则立即排期后开庭审理。建立主持庭前调解的法官不参与审判这一调审法官回避制度。2、取消随时调解制度，对审判程序中出现的调解请求予以严格控制。现行《民事诉讼法》仅规定，调解在法庭辩论终结后判决前进行，由于法律未具体规定调解的具体时间，事实上形成了随时都可以调解的现状，即随时调解制度，这造成了法官和当事人滥用调解权的现状，强制反复调解、以拖压调等现象层出不穷。笔者认为，在诉讼调解制度的重构中，有必要规定：经过庭前调解程序未达成协议的案件在开庭审理后一般不再组织调解，告知