关于完善案例指导制度的调研

1关于完善案例指导制度的调研最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》指出：“规范和完善案例指导制度。最高人民法院要制定关于案例指导的规定，规范指导性案例的编选标准、公布方式、指导规则等。高级人民法院可以发布适用于本地区的参考案例，但所选案例不得与最高人民法院公布的指导性案例相抵触。”“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”为此，北京市高级人民法院于2007年，结合北京市法院的具体实际情况，提出了完善和规范案例指导制度的要求并做出了调研报告。■案例指导工作中存在的问题案例指导是当前审判方式深层次改革中的一种有益探索，这种尝试与我国传统的法院审判制度有着内在的矛盾。这种矛盾在观念和实践层面均有所体现，由此带来了案例指导工作中存在的问题。第一，关于案例指导的“定位”问题认识不统一，一些法院和法官对案例指导工作不够重视。我们在调研中发现，由于立法没有对案例指导予以定位，部分法院和法官以我国为成文法国家、应当排斥判例法为由完全否定案例指导制度在我国的确立;部分法院和法官对于案例指导制度存在模糊认识，对于其重要性认识不足，基于各种原因不能及时传阅、组织学习典型案例;不少法官裁判时习惯去查找相应的法条、司法解释等，较少在查找成文法的同时去查找最高法院或者上级法院公布的典型案例，未能充分发挥典型案例对个案审理的指导与参考作用。2第二，典型案例本身存在数量不多、一些典型案例质量不高的问题。从北京法院的案例指导实践来看，普遍反映，一些应当作为典型案例发布的案件有所遗漏或由于裁判时间距编发时间较长未予编发;已发布的部分案例指导作用不明显，不宜作为典型案例;已发布的部分典型案例说理性不强，不注意总结和归纳适用法律的规律，一定程度上影响了其参考和借鉴价值。第三，确立案例指导的法律地位与实际审判工作如何有机结合存在问题。实行案例指导制度的法院一般都认可典型案例具有指导作用，或者要求辖区内审判业务庭和下级法院参考借鉴，但是，该“指导”究竟是“参考”、“借鉴”、“参阅”还是“拘束”，没有明确的定位。而且，我国属于成文法国家，如何将典型案例的指导作用与成文法传统有机结合起来，审判中如何体现典型案例的“指导”作用，都是客观存在的尚未解决的问题。例如，有的法院仅仅规定辖区内的审判业务庭和下级法院“应当参照”典型案例裁判，但是否允许“援引”典型案例?有的法院规定不得“援引”典型案例裁判，但其指导作用又如何体现?目前，发布的典型案例没有能够真正发挥作用，法律界并没有形成主动、自觉地运用典型案例的习惯和氛围，又如何监督典型案例在实际审判工作中的适用?■对进一步完善案例指导制度的建议根据北京法院近年来实行案例指导制度的进展情况，我们认为，下一步我们应当着力解决以下问题：第一，统一思想，进一步提高对案例指导制度意义的认识。我国的案例指导制度并不是简单地借鉴英美法系的判例制度，它是我国审判实践的产物，是我国审判方式进一步深化的重要措施。我国实行案例指导制度，具有其必要性和可行性。目前存在较普遍的认识3问题是：受传统观念的约束，法官否认或者漠视案例指导的意义，严重影响了案例指导工作的效用。第二，制定统一的全面完善和规范案例指导制度的意见。依法改革、改变目前案例指导工作中的紊乱状态，制定统一的完善和规范案例指导制度的意见是非常必要的。我们认为，意见主要应当包括以下内容：一是正确理解和把握案例指导的定位问题;二是对案例的选择标准、确认、发布、废止等具体程序;三是案例指导制度的适用问题。相关规定应当明确、具体，确实做到该制度有章可循。第三，建立完善的案例指导激励与监督机制。应当建立完善的激励机制，调动广大法官的主观能动性，广开案例信息渠道，确保案例质量。同时，也应当建立案例指导监督机制，既要防止案例指导的滥用现象发生，又要防止案例指导流于形式而得不到有效的贯彻落实，保证案例指导制度在审判工作中发挥其应有的效用。第四，完善配套制度，为建立和完善案例指导制度提供保障。实行案例指导制度有助于提高法官的素质和裁判文书的质量;反过来，高素质的法官和高质量的裁判文书，也是建立和完善案例指导制度的基础，是相辅相成的关系。没有配套制度的完善，案例指导制度也不可能“一枝独秀”。■完善和规范案例指导制度应明确的问题(一)关于案例指导的名称及定位从实行案例指导制度的法院来看，案例指导有不同的称谓——“判例指导”、“先例”、“先例判决”、“案例指导”等等。就理论而言，“判例指导”是法律研究过程中4最常用、最普遍的一个名称，既能体现其主体又能体现“例”的性质。但是，由于传统观念的影响，一提到判例就与英美法系的判例法相联系，判例似乎成为英美法系的专用语。因此，这种称谓不为大多数人所接受。“先例”、“先例判决”与“判例”并没有根本的区别。在无法接受“判例”或“先例”提法的情况下，“案例指导”使用了一个笼统的大众化的概念——“案例”，成为比较符合中国实际情况，而且也最为安全的一种提法，最容易为大家所接受。无论如何，我们认为，最重要的不是名称而是其实质内容，无论使用哪一称谓，都不至于影响这一制度中将要确定的内容。关于案例指导的定位问题，我们认为，“案例指导”这一用语本身已经说明了其定位，是“指导”。尤其强调的是，我们实行的案例指导制度是系统性地归纳和积累司法智慧和司法经验并运用于指导司法实践的制度，其实质是总结审判经验并讨论决定如何统一和提高审判质量等与审判工作密切相关的问题，目的是使抽象的审判指导概念进入更明确、更具操作性的层面。依我国现行的司法制度，“案例指导”只能处于辅助成文法和司法解释等规范性法律文件的阶位，但其地位、影响和效力明显高于一般性的案例(一般性的案例仅约束案件的当事人)，具有具体、明确的指导作用;同时，“案例指导”虽然不具有成文法和司法解释普遍的约束力，但具有对同类型案件实际的拘束力，本院和下级法院必须充分注意并顾及，否则，如明显背离并造成裁判不公的，将产生一系列后果。“案例指导”旨在指导性，其内容必须以服从法律和司法解释为前提，不具有成文法的规定性，没有超越现行立法，因而不是立法形式的“法官造法”，这是与英美法系国家判例制度的最主要区别。(二)关于案例指导的主体5目前，司法实践中推行案例指导的主体包括最高法院、高级法院、中级法院和基层法院四级法院在内，其带来的一个问题就是案例的权威性不足。对此，法院和法官之间存在不同的认识。有的认为，基于我国法律、法规分级颁布实施的立法宪章、各地人文经济发展水平的差异等原因，我国应当建立典型案例分级发布制度，各级法院都有权发布典型案例，其效力范围仅限于其辖区范围;有的认为，为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由最高法院发布;有的认为，中级以上法院(包括中级法院)应成为案例指导的主体;有的认为，就当前现实而言，案例指导的主体，采取“一主一辅”的模式为宜：最高法院是全国指导性案例确立的唯一主体，而高级法院是全国指导性案例确立的辅助主体和地区指导性案例的确立主体。对于案例指导的主体，已经形成的普遍共识：一是将案例指导的主体设定为各级法院，是不恰当的。道理很明显，如果各级法院都可以发布典型案例，很容易导致案例指导的滥用，造成法律适用的混乱，甚至破坏法制的统一。二是基于权威性等因素的考虑，基层法院也不能成为案例指导的主体。三是最高人民法院必然成为案例指导的主体。目前的问题在于：是否将最高法院作为案例指导的唯一主体，也即除了最高法院以外，高级法院和中级法院能否成为案例指导的主体?由于我国幅员广阔，各地区发展不平衡、地区差异很大，如果采用“一刀切”的做法，将最高法院作为案例指导的唯一主体，显然不合实际也不合理。基于我国当前实施的是以中央和省、自治区、直辖市以及较大的市人大及其常委会三级立法并存的立法模式，各地法院在裁判过程中必然要在适用一般法律的前提下结合地方立法，在地方立法存在差异的情况下，裁判结果必然会产生差异。因此，我们认为，各省、自治区和直辖市的高级法院对于涉及省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规的具体适用问题，有权发布6典型案例，成为案例指导的主体;同样的，对于较大的市的中级法院可以就涉及本市人大及其常委会颁布的地方性法规的具体适用问题发布典型案例。(三)关于案例指导的效力前面已经谈到，我国案例指导的定位应当在于“指导”。但“指导”本身是一个比较笼统的用语。各地法院在案例指导改革实践中，曾分别用了“参照”、“参考、借鉴”、“参阅”等措辞，而这些措辞之间也存在区别。就我国而言，由于现阶段人们对成文法制度尤其是对我国政体的理解，明确认可判决的法律拘束力还缺乏相应的制度和理念基础，暂时也没有必要。案例指导的作用明确为“指导”，是成文法范围内的“指导”，不具有“法律拘束力”。1985年，《最高人民法院公报》曾经声明，公布的判决“可供各级人民法院借鉴”，这就是对《公报》公布的案例作用的界定。这些案例不是法律，也不属于司法解释，更不能被引用，因而对各级法院的影响极为有限。这样，案例实际上几乎是“没有效力”，显然不符合我们建立案例指导制度的宗旨。“参考”、“参阅”导致的必然结果亦然。案例指导制度下发布的典型案例，法院“应当参照”，承认案例的事实上的拘束力，只有这样，才能真正起到案例的“指导”作用，否则案例指导制度将形同虚设。在“应当参照”的前提下，接下来的一个问题是：案例能否作为先例而直接被援引?目前有的法院在推行案例指导制度时，明确要求法院的裁判文书不得直接引用所发布的案例。我们认为，任何生效判决的法律效力都是直接针对案件本身的，不会涉及其他的案件。只有在该案被作为先例而被援引入其他案件之中，才有可能对其他案件的裁判产生实质上的效力;案例没有被援引，就不能称之为先例。实际上，从大陆法系国家来看，将判例引7入法院判决的情形比比皆是。应当注意的是，由于我们唯一合法的法律渊源是成文法，案例不具有法律拘束力，因而不能作为“裁判依据”来援引，而应当作为判决理由来援引。当然，仅仅规定“应当参照”典型案例是不够的，必须同时明确“不参照”而背离典型案例时的法律后果。我们认为：首先，可以借鉴德国的背离判例报告制度——“当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告”，就我国而言，应当逐级向发布典型案例的人民法院汇报。其次，背离典型案例原则和精神作出的判决，可以作为上诉、抗诉或申请再审的法定理由。再次，对于背离典型案例原则和精神作出的判决，上级法院在审理时应当予以撤销，依法改判。最后，从司法管理的角度而言，对于背离典型案例原则和精神而裁判结果不公正的，可以与法官的目标管理考核挂钩。(四)关于案例指导的范围案例指导的范围涉及两个问题：一是哪些法院作出的判决可能成为典型案例;二是法院作出的哪些判决可能成为典型案例。我们认为，将典型案例局限于最高人民法院的判决，限制了其他法院生效的典型案例指导作用的发挥，且最高人民法院自己作出判决的情形很少，因而是不切实际的。同时，以案件的审级为确定标准，也是不合理的。在我国民事诉讼中，基层、中级和高级人民法院划分级别管辖的标准主要是案件的标的大小，即使是高级人民法院一审的案件，其标的虽较大，但法律问题未必复杂，而基层人民法院一审的案件标的虽小，但经常要处理从法律适用角度看比较新颖的、法律规定模糊甚至没有规定的案件。因此，我们认为，对于各级人民法院作出的生效判决，只要经过法定程序确认和公布，都可以成为典型案例。8就第二个问题，我们认为，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，最有可能为以后的案件遵从或者参照的判决，都有着基本相同的总的判断标准，即该判决对于法律解释或者法律创制的意义。案例指导的主要作用，本来就是解释法律，填补法律的漏洞，维护司法统一，实现司法公正，提高司法效率。因此，一个案例要成为典型案例，应当具备的根本条件是：涉及的法律问题属于法律没有规定或者仅有原则性规定或者用语含