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论文摘要我国新婚姻法确立的婚姻无效制度，是一个进步。但是，在某些特定情况下，还不能使无过错方和弱势方的正当权益得以充分保护。我国立法和其他国家有很大差异，这必然引起与其他国家法律冲突。因此，应对此进行思考。关键词：无效婚姻制度自始无效婚可撤销思考一、我国无效婚姻制度的建立我国在1980年颁布的《婚姻法》中未明确规定有“无效婚”，但从中可推导出，未取得结婚证而同居的，属无效婚姻。得不到法律保护。此后1994年《婚姻登记管理条例》首次明确提出“无效婚”概念。其第24条规定“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的公民，未经结婚登记以夫妻名义同居的，婚姻无效，不受法律保护”此后，我国在2001年4月28日修正的《婚姻法》正式规定了无效婚姻制度。第10条规定“有下列情形之一的，婚姻无效（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前有医学上认为不当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。”第41条“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”另外，2001年12月7日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》包含的34个条文中就有16个涉及婚姻无效。从后二者中可以看出我国婚姻法中比较系统地规定了无效婚姻制度。它有利于法官在判决时有明确的规定可遵循，有利于当事人在较早阶段参照法条推知自己的诉讼结果，有利于调整婚姻秩序，通过判决不合法婚姻无效的方式来维护法律威严。这无疑是一个很大进步。此外，《婚姻法》第12条还规定了“同居期间所得财产，协议不成的由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”体现了对无过错方和弱势方的保护。这实际上是“保护妇女、儿童和老人的合法权益原则”的贯彻。但是，这一原则并没有在无效婚姻制度中得到彻底地贯彻。在某些特殊情况下，按照该无效婚姻制度的处理，则自始无效和被撤销婚姻成立之初就不具有任何法律效力，双方当事人不是夫妻，双方无权依法继承对方的无遗嘱死亡财产；一方没有义务扶养一直与他共同生活并采信他们已婚的另一方。但在现实生活中，新婚姻法所归纳为无效婚姻的几种情况里面，存在着恶意当事方采取种种手段对善意当事方的欺诈、利用以及对责任的逃避等现象，在此情况下，新婚姻法规定的双方不存在任何婚姻关系这种制裁方式并不能真正达到对恶意方的制裁，反而帮助了恶意方逃脱婚姻责任，实际上让恶意方推脱应承担的责任，而善意方却无辜受害。同时，也不能很好地保护无过错方和弱势当事人的应有权利。二、我国规定的无效婚姻的具体表现1、事实婚姻新婚姻法第8条规定应补领结婚证，《解释》第5条进一步加以具体化“未按婚姻第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男士起诉到人民法院要求离婚的应当区别对待。（一）1994年12月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。（二）在《婚姻登记管理条例》公布实施以后，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按照解除同居关系处理。”依该《解释》起诉到法院后，法院应告知补办结婚登记，补办后，则按有效婚姻处理；如未补办，按照解除合同关系处理，即视为从未存在过婚姻关系。《解释》第6条规定“未按婚姻法第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第5条原则处理。”而按第5条当法院告知其补办结婚证书时，按《婚姻法》第8条规定，男女双方必须亲自到结婚登记机时关进行婚姻登记，但因一方当事人死亡，另一方当事人单独是无法进行登记的。《解释》第6条规定的情况实际上绕了个大圈子按“解除同居关系处理。”从上可看出，在1994年2月1日以前不符合婚姻事实要件，2月1日后才符合实质要件但不符合形式要件的，在补办结婚登记的前提下，确认为有效婚姻。但一方面双方争议严重到需要法院解决，说明补办登记的可能性已是非常微小，另一方面，补办登记后就有了结婚证，不再是典型的事实婚姻了，因此，我国婚姻法基本上是不承认事实婚姻的。然而，在现实生活中未婚同居现象呈上升之势，而且范围广泛，既有受教育程度高的知识分子，又有程度较低的一般社会青年，通过这种社会现象形成的社会关系直接对个人身份、财产、子女亲属等都有影响，而新婚姻法却给这种重要的社会关系留下空白。2、近亲婚《婚姻法》禁止“直系血亲和三代以内的旁系血亲”结婚，但是，并没有血缘关系的自然血亲和无血缘关系的拟制血明确加以区分。在养子女相互间、养子女与养父母之婚生子女间属于无血缘关系的拟制血亲，他们的婚姻是不存在的遗传障碍的。如果解除收养关系，那么也不存在伦理道德的障碍了，并不会损害他人及社会利益。《婚姻法》第7条规定“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。”这一规定对婚姻关系确立以前的结婚行为做出禁止，如这种婚姻关系已经确立，那么可根据该法第10条中“有禁止结婚的亲属关系的婚姻无效”为理由，申请法院判决婚姻自始无效。而《解释》第8条规定“当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”从中可看出，如前所述的通过收养方式形成的具有拟制血亲关系的当事人间，如婚姻关系被当事人的近亲属以婚姻法第10条“有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效”为理由，申请法院判决婚姻无效时，婚姻当事人双方通过解除收养关系等方式而使得双方间不再具有亲属关系，那么按照《解释》第8条，法院应判决其婚姻无效。同样，当事人可通过这种方式使得其不违反婚姻法第7条关于禁止近亲结婚的规定可以结婚。而我国婚姻法中没有把自然血亲和拟制血亲区别开来的情况下，那么按上述条文规定，自然血亲关系的亲属间是否也可以通过某种方式解除其亲属关系，而使得其可以结婚或其已结婚有效呢？3、不同意婚不同意婚包括欺骗婚、虚假婚、胁迫婚、不适龄婚等。在现代社会生活中，人口流动越来越大，在双方准结婚后，因为双方户口所在地相隔太远，所以实际情况往往是甲方从自己户口所在地办理结婚证。如果甲制造了一个假的材料，到乙方户口所在地办理结婚证。而乙在不知情的情况下和甲结了婚，而后甲却以其材料是假的，双方无合意为由主张婚姻无效，这属欺骗婚，现在很多工作单位都在分房等方面给予已婚者和未婚者不同待遇，有不少人就假借合谋结婚的形式得以享受分房待遇，这是虚假婚。还有进行人身荣誉、财产危胁以达到结婚目的，这是胁迫婚。除虚假婚、不适龄婚外，其他几种至少一方当事人无过错的，往往是被侵权的结果，比如胁迫婚，欺骗婚等。他们往往是女方、被迫尽配偶的义务。如果把这些全部做自始无效处理，不保护无过错才应享受的配偶权利和向恶意方追偿权利的话，则无法体现法律实质意义。《婚姻法》第10条规定了“未到婚龄的，婚姻无效。”《解释》第8条规定“申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”很明显，未到婚龄结婚的当事人或其近亲属申请法院宣告婚姻无效之时，如双方当事人已满婚龄，则其婚姻有效，法院不得宣告自始无效。反过来，如“申请时”有一方未到婚龄，则法院应宣告婚姻自始无效，即使女方怀孕甚至已有子女并共同生活多年。而实际上不适龄婚姻中，如女方已怀孕，则各方的申请宣告无效权归于消灭是世界各国的通行做法。孩子的出现使得各方不可能再恢复原状，视作婚姻从未存在过，这一点应仔细重新考虑，宜把已至婚龄和怀孕一起作为消灭宣告无效的诱因更为妥当。4、疾病婚《婚姻法》规定：“婚前患有医学认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”婚姻无效。这主要是一些治疗难度较大且会遗传的疾病。把这种情况作为禁止结婚的条件，其目的是为下一代及其配偶生命健康权考虑，让配偶摆脱困境。但这只是从客观的角度来考虑，而没有考虑到主观善意和恶意的因素，比如甲和乙之间有着极其浓厚的感情，在准备结婚前甲被发现有某种医学上认为不应当结婚的疾病，然而，为了有利于甲的治疗并让其度过幸福的后半生，乙自愿与甲结婚，并担起照顾甲的责任，并自愿不要孩子。这对甲来说，无论从心里上还是从生理上的病情治疗来说，都是极其有益的。而且对于乙，可以从对爱人的照顾与生活中得到幸福。反之，乙可能后半生生活中感到悔恨和遗憾。这也有利于社会的稳定，也不会损害到任何第三人利益。还比如，甲故意隐瞒其犯罪事实，在和乙生活了多年后死去。而根据《解释》第7条规定，有权申请婚姻无效的的主体“包括婚姻当事人及利害关系人”后者以“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为申请理由”的，因此，在以上两种情况下，如果甲的亲属以“疾病婚”为由要求法院裁定婚姻不符合法定要件而自始无效。那么乙在付出了大量心血，财物而甲死亡后，乙却不能以配偶的身份继承甲的遗产，不能以配偶的身份向第三者追偿对甲的的侵权。上述情况下，如果未死亡，而乙因照顾甲而身心疲惫，反需要甲照顾时，甲却可以弃之不顾，不给乙治病。原因很简单，他们的婚姻是无效的，甲没有法定义务照顾乙。这无论从俗理道德法理的实质正义还是以民法的保护私权的精神来看，都是不公平非正义的。如果把这个案例不做自始无效处理的话，则在婚姻被法院撤销之前，甲和乙之间的关系按夫妻的权利、义务处理，甲和乙有相互扶养的义务。乙可以配偶的身份继承甲的遗产。但是，这么一来，医学上认为不能结婚人就和普通人结婚的后果是相同了，如果甲有后代的话，则他们的后代可能会给社会带来负担和危害，故简单地同意这类结婚不可行。故未偿不可以在当事人自愿同意生孩子的前提下允许结婚，并制定一系列的针对违反此前提的惩罚措施。应该认为，在承认现实基础上，把婚姻撤销前这段当事人间的关系视为通常婚姻间的权利义务关系，以便有利于更好地保护当事人权利，有利于社会的稳定。有利于实现对实质正义的法律精神追求，而且是体现公平与正义的。5、重婚重婚一般被认为是严重违背伦理道德、社会公益的。比如甲与乙结婚后，甲又与丙结婚。丙会被认为第三者插足，与甲的婚姻会判决无效，其权益得不到婚姻法保护，甲丙甚至会受到刑法的惩罚，尤其是当甲属于现役军人的妻子时情况更是如此。我国刑法第258条规定“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或拘役。”第256条“明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的，处五年以下有期徒刑或拘役。”但是，如果甲采取种种方法欺骗丙，隐瞒其与乙已婚的事，而丙又处于一个智力正常情况下无法知道或不可能知道甲乙已婚的事实，并深信自己与甲的婚姻是合法婚姻状态中，则简单地判决自始无效，致使丙与其子女处于生活困境中，无法从甲得到和丙作为配偶已尽义务相称的补偿，显然对甲不公平。这样的法条实际上充当了保护侵权者的角色。在丙知道自己与甲婚姻属重婚以前，单方合法的权利、义务在已受损害情况下，不能一概制裁，而不加以保护其应有的向对方追偿的权利，如前所述，《婚姻法》不承认事实婚姻，因而有配偶者与他人以夫妻名义同居就不算重婚了，这是典型的以表现形式规避重婚之名而行重婚之事。在此，我们要反思一下申请婚姻无效的主体问题。《解释》第7、10条规定了申请主体的范围除胁迫婚外当事人及利害关系人。在胁迫婚中已知前述，申请主体除受胁迫当事人外，应扩大到受胁迫方的近亲属。第7条把“利害关系人”限定为某一方或双方的近亲属，这个范围过于狭窄。因为现实中可能存在着明显利用婚姻恶意进行逃避债务的情形。比如甲欠乙大量债务，但甲不愿偿还，于是甲未到婚龄或与其有禁婚亲属关系的丙通过某种方式拿到结婚证。但并不从事实质的婚姻生活中，以到将采取适当时机再以未到婚龄，禁婚亲属关系为申请宣告婚姻无效。因《解释》仅规定婚姻当事人及其某一方或双方近亲属有权申请法院宣告婚姻无效，故乙无权提出申请。于是丙可以在暗处处理子女自己的财产后，和甲协商留下证明双方同意把各自财产当作婚姻财产的书面证据，通过这种方式，乙因婚姻关系取得甲一半财产，而甲偿债时却仅仅以甲在婚姻财产中的份额为限，这样大大减少了甲的偿债能力，因而损害了乙方的债权。所以，在某些特殊情况下，如当事方明显地有着利用婚姻形式恶意逃避义务之目的，对有权申请婚姻无效的“利害当事人”应当扩大解释。三、无效婚姻制度的理论思考在民法中，不合法的民事行为分为无效和可