关于死刑制度的理性思考

1关于死刑制度的理性思考刑罚之极，莫过死刑。死刑，是以剥夺犯罪人生命为内容的最为严厉的刑罚。死刑渊于原始社会的同态复仇等习惯，正如马克思所说:“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式。”心死刑伴随着国家和法律的产生而同时出现，是人类历史上最古老的刑种之一。死刑的历史己延续达数千年之久，在人类刑罚史上一直占据了刑罚体系的主导地位，甚至有时死刑成为“刑”之代名词，在奴隶社会和封建社会，死刑作为一种维护统治阶级统治的重要刑罚，涉及面很广，执行的方式繁多。为了维护自己的统治，镇压和威慑反对者，统治者把死刑的残酷性发展到了极至。先后出现了异常残忍的死刑方式。残酷的死刑对统治者的残暴统治起到了维护作用，也丧失了起码的人道。从目前来看，在国际社会中，刑罚走向轻缓，死刑趋于废止，基本上已成大势。但是，由于各国的历史传统、价值观念、经济发展状况和法律文化的差异，导致了对死刑的态度不同，而对死刑的态度不同又直接造成了各国的死刑制度不同。1对中国现行死刑制度的考察1.1中国刑法中死刑制度的立法1.1.1坚持“少杀、慎杀”的刑事政策死刑政策是死刑立法的灵魂。“刑事政策既然是一种刑事政治，就需要政治家来展现他的勇气死刑问题说到底是一个政策选择问题，多杀、少杀，是一个政策选择问题，是一个政治决策问题，政治家要拿出他的政治勇气来。“根据中国国情，我们党和国家对待死刑的政策历来是:不废除死刑，但坚持“少杀、慎杀，防止“错杀”。1.1.21979年刑法典的死刑立法坚持“少杀、慎杀”的刑事政策，限制适用死刑的政策在1979年刑法典总则中得到了体现。具体表现在以下几个方面:第一，在死刑适用范围上，1979年刑法典第43条规定:“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”对死刑的适用对象从罪行的严重程度上作了限制。确立了对犯罪的时候不满18周岁的未成年人原则上不适用死刑和审判的时候怀孕的妇女绝对不适用死刑的原则。第二，严格限制死刑核准程度。1979年刑法典第43条第二款规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”第三，将死缓制度加以保留，以控制死刑的实际适用。1979年刑法典在总结过去司法实践中实行死缓制度的经验与不足的基础上，对死缓的性质、适用死缓的条件、死缓的判断或核准、死缓期满以后的处理、死缓执行期满减为有期徒刑刑期的计算，等等，都作了比较科学的规定。1.1.31979年刑法典颁布后单行刑法的死刑立法1979年刑法典颁布后不久，我国旋即拉开改革开放的帷幕，经济、政治、文化各个领域逐渐发生重大变化，伴随而来的是，各种严重危害社会治安的犯罪和严重破坏经济的犯罪日益猖撅，犯罪状况趋于恶化。面对这种情势，我国刑事政策随之作了重大调整。特别是自上个世纪80年代初确定“严打”方针后，重视对一些危害极为严重的犯罪适用重刑，在刑事立法中已呈现出相当大的倾向性。相应地关于死刑的规定在全国人大常委会制定的2几个单行刑法中也逐渐增多。1.1.41997年修订刑法典对于死刑立法的抉择通过修订刑法典对死刑的立法设置，首先应当肯定，从立法上限制和减少死刑，在相当大的程度上已受到立法者的重视。在修订刑法典中，限制和减少死刑的措施主要包括以下几个方面:(l)进一步限制了死刑适用范围；(2)限制了死刑适用对象；(3)放宽了死缓减为无期徒刑或者有期徒刑的条件1.2中国死刑制度司法适用的疑难问题1.2.1如何理解刑法第48条规定“罪行极其严重”一般来讲，凡是主张保留死刑的学者或仍在刑法中规定有死刑的国家，都有一个共同的观点和立场，即限制死刑的适用范围。1997年刑法关于死刑适用范围的规定，与1979年法相比，绝非只是简单地将“罪恶极大”替换成“罪行极其严重”，不是单纯的词语变化，它旨在进一步限定死刑的适用范围，要求法官在选择死刑的适用时，应注重犯罪分子的犯罪行为及其危害，不能仅以犯罪分子曾有前科、犯罪后态度恶劣等主观恶性作为根据，使死刑适用的标准客观标准化，尽量排除人为因素的干扰和影响。有人主张，在具体考察是否“罪行极其严重”时，“还是要求从罪大与恶极两个方面综合判断。.笔者认为，这种观点不符合1997年刑法关于死刑的立法本意，属于扩大解释，也不符合第3条规定的罪刑法定原则。1.2.2如何把握适用死缓的条件(1)罪犯应当判处死刑这是适用死缓的前提条件，也是适用死缓与适用无期徒刑区别之所在。什么罪犯应当判处死刑?1979年刑法第43条规定:“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”。1997年修订的刑法第48条改为:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”据此，罪犯应当判处死刑，是指犯罪分子的罪行极其严重。所谓罪行极其严重，通常解释为罪行对国家和人民利益危害特别严重。(2)不是必须立即执行这是适用死缓的实质条件，也是适用死缓与适用死刑立即执行的区别所在。是否必须立即执行，对于适用死缓至关重要。但怎样认定不是必须立即执行，法律并未具体规定。所谓“不是必须立即执行”，指固然犯有死罪，但根据具体情况，不是一定要立即执行死刑。这应当从罪行和刑事责任两方面考察，即:从罪行上看，不是必须立即执行的与必须立即执行的相比，后者罪行的社会危害性一般说来要比前者严重。从刑事责任上看:罪行最严重的，一般说来要负最严重的刑事责任。但如果罪犯具有法定的应当从轻或减轻处罚的情节，刑事责任就应适当减轻，这时就不再负最严重的刑事责任。与此相适应，所判死刑也就不是必须立即执行。2国际死刑制度发展趋势的比较研究2.1国际公约与死刑制度作为国际人权法上限制死刑态势的必然发展结果，在20世纪80年代，国际人权运动对死刑的态度发生了骤然的巨变，废除死刑成为一种势不可挡的潮流。这一巨变以三个人3权公约议定书为标志。它们分别是《欧洲人权公约关于废除死刑的第六议定书》、《关于废除死刑的公民权利与政治权利国际公约第二任择议定书》以及《美洲人权公约旨在废除死刑的议定书》。早在联合国经济及社会理事会通过《保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》之前，欧洲理事会即通过了《欧洲人权公约关于废除死刑的第六议定书》。根据该议定书，‘死刑应予废除。任何人不得被判处这种刑罚或者被处决。”这样，除允许就在战争时期或者面临战争的直接威吓的时期所实施的犯罪规定死刑外，在欧洲理事会成员国范围内，彻底废除死刑成为一种态势。截止到1999年，签署并加入该议定书的国家己达到40个，还有l个国家已经签署并准备加入该议定书。1989年12月巧日，联合国大会通过了《旨在废除死刑的公民权利与政治权利国际公约第二任择议定书》。该议定书“认为废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展”，“注意到《公民权利与政治权利国际公约》提到废除死刑所有的措词强烈暗示废除死刑是可取的，”而且“确信废除死刑的所有措施应被视为是在生命权方面的进步’，，要求“在本议定书缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑”。截止1999年，签署并加入该议定书的国家及地区已达到39个，还有3个国家及地区己经签署并准备加入该议定书。紧接着《美洲人权公约》成员国于1990年通过了《美洲人权公约旨在废除死刑的议定书》。该议定书要求“本议定书的国家当事人不得在其领域内对受其管辖的任何人适用死刑。’，根据该议定书，只允许在批准或者加入时就在战时对极其严重的军事犯罪保留死刑提出保留。截止1999年，加入该议定书的美洲国家有6个，已经签署而准备加入该议定书的国家有2个。截止1999年，通过至少加入以上三个议定书之一而承担废除死刑的义务的国家共达52个，已经签署而准备加入一个以上议定书的国家及地区有6个。国际人权中的废除死刑的态势与限制死刑的态势在20世纪80年代以来几乎是齐头并进。这是与国际人权法所倡导的能够废除死刑的国家应该废除、暂时不能废除死刑的国家应该严格限制死刑的双轨政策相对应的。2.2限制和废除死刑的国际趋势近年来，限制废除死刑已成为国际社会刑法制度改革的趋势。限制废除死刑具有以下特点:其一，废除死刑进程加快。纵观现代国家立法对死刑的规定，可以区分出四种关于死刑的实践:完全废除死刑、对普通犯罪废除死刑、事实上废除死刑、保留死刑;其二，限制死刑适用日趋严格;其三，限制废除死刑的运动由区域波及世界;其四，死刑的限制与废除逐步国际法制化。死刑存废之争至今未有定论，但争论双方都不约而同地从死刑功能、死刑效益、人道主义等领域寻找立论根据。这种历时长久、涉及面宽广的讨论在客观上丰富了刑罚学说，同时也深刻影响了人们的刑罚理念。人类对刑事制裁的态度从情感反映向理性设定演进，轻刑化思想逐渐为人们接受，死刑的限制和废除逐渐具有了广泛的舆论环境和思想基础。3关于死刑制度存废的价值取向43.1死刑废除论的基本立论通观不同时代不同国度的死刑废除论者的诸种主张，死刑废除论的基本立论可归纳如下:3.1.1死刑是野蛮之刑（1）死刑树立了野蛮的榜样；（2）死刑是野蛮时代复仇的遗风；（3）死刑助长人性的残忍。3.1.2死刑对于个别预防是不必要之刑死刑以剥夺人的生命为内容，而对生命的剥夺同时构成对再犯罪能力的彻底剥夺。因此，死刑所具有的无与伦比的剥夺犯罪分子的再犯罪能力功能，往往成为保留死刑重要理由。针对这一问题，废除论者通过大量的论证，证明死刑对于防止犯罪人再犯罪是不必要的刑罚。3.1.3死刑不具有特别一般威慑功能由于死刑是最严厉的刑罚，而最严厉的刑罚往往被认为是最具有威慑力的刑罚，因此，死刑具有最大的一般预防功能成为设置死刑的重要根据之一。针对这一根据，废除论者持怀疑乃至否定态度。因此，死刑不具有特别的一般威慑功能成为废除论者最重要的立论。3.1.4死刑误判难纠死刑一旦被误判，受刑人的生命便不可挽回。与此相适应，死刑误判难纠且不可避免，也是死刑废除论者主张废除死刑的重要理由之一。最早提出死刑误判难纠的仍是废除论的首倡者贝卡里亚。3.1.5死刑是不人道之刑贝卡里亚在首倡废除死刑之时，曾声称“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”由此可见，他是把死刑的人道性作为废除死刑的最重要的理由，尽管他并未具体论证死刑的不人道性何在。在当代，死刑的不人道性被明确表述为侵犯基本人权。大赦国际之所以为废除死刑奔走呼号，最重要的理由便在于其:“死刑侵犯生命权与《世界人权宣言》所确保的任何人不受残酷、不人道以及屈辱性的待遇或刑罚的权利”。3.1.6死刑不具有可分性死刑以剥夺人的生命为内容，而人的生命不可能分为整体与部分，相应地，死刑不具有可分性。就此，废除论者对死刑提出两种责难：(1)死刑的不可分性导致异罪同罚。(2)死刑的不可分导致刑不可变。3.1.7死刑不经济为避免司法错误造成的死刑误判，必须有不同于普通程序的特殊程序，而死刑的特别程序的存在须以大量的经济付出为代价。基于此，死刑废除论者主张，死刑不具有经济性。其一，在死刑体制中审判程序代价大。其二，在死刑体制中，上诉程序代价大。因为在死刑案件中，不但审判次数更多，而且再审的次数更多，“复杂而代价大的程序将比普通案件中更常重复”。其三，在死刑体制中，矫正程序代价大。因为死刑使监狱系统高度紧张。等待执行前的特别安全警戒的需要使一部分州监狱设计了“死牢”。而由此产生的耗费实际上已大于将罪犯在狱中关押终身所需的耗费。53.2死刑保留论的基本立论与死刑废除论的诸多立论相对应，死刑保留论也存在多种立论。可列举如下:3.2.1死刑是杀人者自由意志的产物犯罪是犯罪人根据自由意志实施的行为，这种自由意志是人的理性之所在，其只有通过对犯罪的否定才能得到承认，而刑罚只不过是这种否定的载体而已，因而构成肯定犯罪人的理性的手段。由此推定，对杀人者处以死刑，只不过是以杀人否定杀人，从而肯定杀人是犯罪人的同时也就肯定了人可以被杀，对之处以死刑，自然是他的这种肯定即自由意志的结果。因此，杀人者在杀人的同时也就赋予了国家以死刑处死他的权力。3.2.2死刑具有最大的威慑功能基于死刑是最严厉的刑罚，不少保留论者将死刑具有最大的威慑功能作为保留死刑的主要理由。与早期废除论者的主张针锋相对，史蒂芬提出了死刑具有无与伦比的威慑功能的立论。因为人对刑罚之畏惧程度与刑罚的严厉性的程度