关于预期违约制度的比较分析

1关于预期违约制度的比较分析符萍（发表在《中国周刊》城市版2008年7月）内容摘要：预期违约制度发端于19世纪的英美法，在英美法系中最完备最成功的规范典型是《美国统一商法典》。1984年预期违约制度在《联合国国际货物销售合同公约》中加以规定，从而逐渐在世界范围内被接受，成为国际性的一项制度。1999年预期违约制度被引入我国《合同法》。本文将通过三者的对比分析，重新审视预期违约制度。关键词：预期违约美国统一商法典联合国国际货物销售合同公约合同法预期违约(AnticipatoryBreachofContract)①亦称先期违约，是合同法中的一项重要制度，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示他将不按合同约定履行合同义务，或者另一方当事人的行为或客观事实默示其将不能按照约定履行合同义务。它最早起源于英国1853年的判例——霍切斯特诉戴·纳·陶尔一案②。预期违约制度是英美法中比较成熟完善的一项法律制度，它有利于实现合同双方当事人权利义务的公平化，在一定程度上有助于避免实际违约发生的危险，而且能够将预违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或减小到最低程度，因此世界上大多数国家在其民商法律中对该项制度作出了相应的规定。本文将对《美国统一商法典》(以下简称《商法典》)、《联合国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)以及我国《合同法》中的预期违约制度作一个粗浅的比较分析。一、《美国统一商法典》中的预期违约制度美国的《商法典》是美国商法领域最重要的制定法，迄今使用较多的是1972年的正式文本。与英美的判例法相比，法典在预期违约制度上完全肯定了英美判例的原则，而且规定的更加具体和完善。《商法典》对预期违约制度主要规定在第二编买卖中的第2-609条、第2-610条和第2-611条。（一）关于默示预期违约的规定和发展《商法典》第2-609条对默示预期违约的救济作了比较详细的规定。该条规定：“1.买卖合同双方均有义务不破坏对方抱有的获得对方正常履行的期望。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履行时，也可以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此种保证之前，可以暂停履行与他未收到所需之履约保证相对应的那部分义务。只要这种暂停在商业上是合理的；2.在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的保证是否适当，应根据商业标准来确定；3.接受任何不适当的交付或付款，并不损害受损方要求2对方对未来履约提供适当保证的权利；4.一方收到对方有正当理由的要求后，如果在最长不超过30天的合理时间内未按照当时的情况提供履约的适当保证时，即构成毁弃合同。”本条规定了合同法的一个基本原则，即合同当事人一方不应辜负对方的期望。同时，本条也确立了合同法上的一个一般规则，即请求提供充分之履约保障的权利。本条对默示预期违约的发展主要体现在以下几个方面：1、确定了判断陷于不安的合理理由的标准。对商人之间，确定陷于不安的合理理由的标准是商业上的标准而非法律上的标准。2、确定了判断充分履约保障的标准。什么才是充分履约保障，是一个事实问题，如果双方都是商人，需要根据商业标准确定。一种保障是否“充分”，取决于个案情形下可以合理要求的是什么。当事人之间的关系，以前的交易，债务人的声誉，不安的理由的性质，以及必须提供保障的时间限制，都是相关的因素。3、确定了提供履约保证的合理期限及不能在合理期限内提供履约保证的后果。保障不仅仅需要“充分”，而且需要在合理期限内提出。合理期限的判断也需要根据个案情形具体的判断。（二）关于明示预期违约的规定和发展《商法典》第2-610条规定：任何一方当事人在履行到期前毁约，而这种违约对另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：“(a)在商业上合理的时间内等待违约方履约；或者(b)寻求违约之下的任何法律救济，即使他已经通知违约方它将等待其进行履行并且要求其撤回拒绝履行之表示；并且(c)在以上任何一种情形下中止自己的履行。”该条规定确认了一方当事人预期拒绝履行行为的存在和另一方当事人的两种选择权——接受拒绝履行或不接受拒绝履行。可以看出，该法对英美判例法预期违约制度进行了充分的归纳和总结，并且在此基础上，有了以下几方面的发展：1、对受害人选择等待违约方履行合同义务时增加了一个限制性条件，即“在商业上的合理时间内。”2、给受害人增加了两项权利：一是不论他选择了等待履行合同，还是选择了就预期违约立即提起违约赔偿之诉，他都有权立即中止自己对违约方的义务，即将默示预期违约时受害人的中止履行权扩大适用于明示预期违约的情况之下。二是即便他已通知违约方他不解除合同而要等待对方履行合同，他仍有权立即提起违约赔偿之诉。同时，《商法典》第2-611条也对预期拒绝履行的撤回作出了以下规定：“(a)违约方3在其应履行的下一项合同义务到期前，可以撤回已作出的拒绝履行，除非受害方在拒绝履行发生后已解除合同，或已严重改变地位，或用其他方式表明他认为此种拒绝履行已成定局。(b)撤回拒绝履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受害方表明违约方准备履行合同的意愿即可，但违约方必须提供依本编条款所正当要求的保证。(第2-609条)(c)撤回拒绝履行使违约方恢复其合同权利，但受害方由于此种拒绝履行而延迟履行义务，应被视为有正当理由。”本条规定将判例法所形成的预期拒绝履行撤回的条件、方式、法律后果等加以条理化，同时又为受害方增加了一项权利:受害方有权要求违约方在撤回拒绝履行时提供履行的适当保证，并且违约方只有提供履约的适当保证才能使其撤回得以成立。二、《联合国国际货物销售合同公约》中的预期违约制度《联合国国际货物销售合同公约》在英美法预期违约理论的基础上，吸收了大陆法系国家的不安抗辩权理论，形成了比较完善的预期违约制度。《公约》在其第五章第一节《预期违反合同和分批交货合同》中的第71条、72条对预期违约作了规定。《公约》第71条规定：“(1)如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务。a.他履行义务的能力或信用存在严重缺陷或b.他在准备履行合同或履行合同中的行为。(2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以有权阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定仅与买方与卖方之间对货物的权利有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供了充分的保证，则他必须继续履行义务。”本条主要在三个方面做了进一步的规定：（1）把中止履行的权利限制在根本违约危险范围内。规定当事人不履行的是其“大部分重要义务”，而违约的程度限制在会导致债权人丧失他所期望的合同利益范围内。如果债务人的能力、资信、行为仅有轻微违约的可能，债权人是无权中止履行的。（2）规定了卖方的停运权，并规定了一方当事人在对方达到显然不履行其大部分重要义务情况下其有权中止履行合同，并要求对方提供充分担保。（3）还规定了中止履行一方的通知义务。通知中应明确说明中止履行的理由。在被通知人及时提供充分履约担保的情况下，合同应当履行。《公约》第72条规定：“(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行义务，则上款的规定不适用。”本条赋予受害方解除合4同的救济权，这和第71条的救济方式明显不同。合同的解除权对预期违约而言是一种十分严厉的处置权，因此规定的适用条件也很严格，必须是明显看出一方当事人根本违反合同。这通常包括两种情况：一是当事人口头或书面告知对方他将不履行或不能履行，这相当于英美法的明示预期违约；二是当事人的客观行为十分明显的表明他将不能履约，相当于默示预期违约和不安抗辩权的情况。从第71条和第72条的规定可以看出《公约》对预期违约制度的发展主要有以下几个方面：1、预期违约的内涵更为严谨和明确。《公约》确立的预期违约要求必须是一方“显然将不履行其大部分重要义务”或“明显看出一方当事人将根本违反合同”，如果是一方当事人预期将不履行其一小部分非重要义务，或者预期违反合同不“显然”或不能“明显看出”则在法律上不构成预期违约。2、预期违约的划分方法更加合理化。《公约》将预期违约分为预期根本违约（第72条）与预期非根本违约（第71条）。所谓“根本违约”，公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而从公约第71条的规定可以看出，非根本违约则主要是默示的。3、确立了新的默示预期违约的标准。《公约》第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察。4、完善了预期违约的法律救济方法。根据《公约》规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。三、我国《合同法》中的预期违约制度早在1985年，我国《涉外经济合同法》就有限地引入了预期违约制度。该法第17条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任”。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》更加明确规定了预期违约制度。该法第94条规定：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：……、在履行期限届满之5前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任”。(一)《合同法》与《商法典》关于预期违约制度的区别根据上述规定，在合同履行期届满之前，不管当事人一方是以“言辞”或者是以“行为”表示初期不履行合同的意图，均应构成预期违约。这种对预期违约的界定与英美法中的规定是相同的。但我国是大陆法系国家，在移植预期违约制度的同时，并未抛弃大陆法的概念体系，对预期违约的规定在其法律构成与救济措施等方面有较大差异：1、预期违约适用的范围不同。《商法典》中的预期违约制度一般适用于货物买卖合同，在一定情况下扩大适用于不动产买卖合同。而我国《合同法》则不区分一般合同还是经济合同，也不分涉内合同还是涉外合同，即适用于一切双务合同。2、确定预期违约的时间不同。根据《合同法》第94条规定，我国确定预期违约的时间是在“履行期届满之前”。而《商法典》中预期违约的时间是指“履行期限到来之前的违约”。3、救济措施不同。关于预期违约的救济措施，我国《合同法》第108条仅规定“要求其承担违约责任”，具体应承担什么样的责任未作明确规定。《商法典》对预期违约救济措施的规定就具体一些，其主要有两种救济方式：第一，不论受害方作了何种选择，他都有权立即停止履行自己对毁约方的义务；第二，即使他已通知毁约方他将不解除合同而要等待其履约，他仍有权立即提起违约救济之诉。这一规定显然赋予了受害方更大和更灵活的处置权，有助于充分保护受害方的利益。4、默示预期违约的构成要件有明显不同。我国《合同法》第69条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复期履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”根据此规定，对此情况下的默示预期违约，若要进行救济，必须以一方行使不安抗辩权为前提，因此，我国《合同法》是在不安抗辩权制度的基础上规定的默示预期违约；而《商法典》