典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考

典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象法学论文【内容提要】我国的典权与德国的担保用益或利用质押，以及法国与意大利的不动产质，是形式不同，但功能基本一致的法律制度。在我国民事立法中，应保留设置典权这一传统的法律制度，并注意不必再设置不动产质，以免重复立法。曾经有一段时间，我国民法学界对典权的保留与废除展开过热烈的讨论。不过，现在越来越多的学者认为典权是应该予以保留的传统法制制度之一。梁慧星先生主持的《中国物权立法草案建议稿》也明确地将“典权”作为专门一章予以规定，并且对保留和采用这一颇具传统法律文化色彩的制度作了一定阐释。（注：梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》，第288-303条，北京，社会科学文献出版社，2000年，第580-589页。人民代表大会法律工作委员会民法室提出的物权立法草案，在该草案讨论中已经明确，将要补充对典权制度作出规定。）但是，作为一个重要的法律制度，典权究竟是一种什么性质的法律制度，它具有何种法律特征和功能？对此，显然还需法学家在学理上予以明确和深入的阐释。况且，至今仍有不少学者对典权制度持怀疑态度；甚者还有人认为典权制度是我国封建社会制度下的固有制度，当然要予以废除。实际上，这种看法并不正确。首先，仅以典权为我国习惯法上的制度就要加以废除是违反法律形成与发展的基本规律的；其次，就典权制度的功能而言，它和德国民法中的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)基本相同，与法国，意大利民法中的不动产质亦十分相近；第三，从历史源流来看，德国的担保用益以及法国、意大利等国的不动产质实际上是同出一源的制度，都起源于希腊的相抵利用（αντιχρησιδ）。（注：罗马法文献中也曾有这个名称，是作为抵押的形式之一出现的。见D.20,1,2,1;13,7,33。对此，许多西方学者都曾探讨过。一般认为，这个制度是在希腊化时代被罗马人接受并渐渐普遍采用的制度，拜占廷时期还在埃及出现过。见卡瑟尔：《罗马私法》(MaxKaser,DasRoemischePrivatrecht,VerlagC.H.Beck,Muenchen1971)，第一卷，第470页；第二卷第319页。）所以从这种意义上说，典权制度并非是我国独有、他国所无的法律制度。（注：现今国内大多数学者，无论是典权保留论者，还是典权废止论者，都认为典权是中国独特的不动产物权制度，是中国特有的制度，现代各国没有与之相同的制度。不过，当我们用法律比较的科学方法将视野扩大到整个世界时，就会发现这种看法其实是不真实的。参见前引梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》第581页。）如果对上述制度的发展及其实质功能作一比较考察，那么就会发现，无论是德国的担保用益(Sicherungsniessbrauch)还是法国、意大利(anticresi)等国的不动产质，抑或我国的典权，它们的内在实质和基本功能是始终如一的，即都是一种财产或资源的用益方式。一、我国典权制度的历史沿革与现实状态典权是我国的传统法律制度。同时，它也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。但是，典权制度究竟起源于何时，学术界并无定论，有待进一步研究。有的研究者认为典权制度与土地和房屋的买卖制度有密切关系。（注：李婉丽：《中国典权法律制度研究》对典权有较为系统和全面的研究考察。文见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，1994年，第370页以下。）从典权制度的历史发展来看，它在1929年以前，即民国民法典颁布之前，始终比较混乱。在有关法律典籍中，它有不同的表述方法，亦表明着不同的内容，如典当，典质，典卖及贴典等。而从史籍上看，典当不分，古来如此。（注：“质”乃古已有之，古代中国无论动产、不动产均以质称之。两汉以降，渐有典质互代，唐宋沿之。明清以后至今，典卖、典当互用已成民间习惯。台湾学者杨与龄认为，典质互用始见于《旧唐书》卷140列传。参见杨与龄：《有关典权之几项争议》，见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司，1999年1月，第253、254页。）清末民初法律改制起草民律草案时，曾经一度以为典权即日本民法的不动产质，故没有对其加以规定。（注：现在看来，当时的这种认识还是有道理的。详见本文下文。）但1915年北洋政府的大理院［上字］第448号判例却又否认了这种认识。是年10年，北洋政府司法部拟定《清理不动产典当办法》（共10条），是为现代中国最早有关典的立法之一[1](P.630-631)。不过，由此已经看出典与当之间未加区分的情况。即使是对典权作出了专门规定的民国时期民法典，也没有明确典、当之间的区别。而实践中更是始终普遍存在着典、当不分的现象。至于现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复，更是多以“典当”笼统称之。（注：现今我们所看到的，最高人民法院有关典权案件的大多数批复，多以“典当”称之，表明学理和实践上的混乱。从下列有关典权的最高法院批复或函件看，即可知其一斑：最高人民法院关于处理房屋典当期满后逾期十年未赎，出典人及其继承人下落不明的案件的批复(1962,09,28)；最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复(1963,06,11)；最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复(1979,11,05)；最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复(1980,12,2)；最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复(1984,12,02)；最高人民法院关于典当房屋在“文革”期间未能按期回赎，应作时效中止处理的批复(1986,04,11)；最高人民法院关于典当房屋回赎中几个有关问题的批复(1986,05,27)；最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复(1986,05,27)；关于处理私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复(1988,09,08)；最高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函(1989,10,17)；最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函(1991,07,09)；最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函(1992,03,16)；最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案适用法律政策问题的复函(1992,06,05)；最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当卖断纠纷案如何处理的复函(1992,09,14)；最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理的复函(1993,02,16)；关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复(1989,07,24)，等等。诸如此类，实际上都是典，而不是当的问题。但我们的最高司法机关并没有加以明确解释。）此外，法律理论上对典权的理解也有着广义和狭义之分。广义是指除不动产之外还包括动产的典的关系，民间所谓典当或典质即属此类；狭义是指标的仅限于不动产的典的关系，其实就是我们通常所讲的严格意义上的典权。上述情况其实在某种程度上表明，我国有关典权制度的学理和实践都还存在着一些混乱。其实，无论是从我国1949年以前或此后的立法与司法实践来看，典权主要是指以不动产为标的的用益权关系。在清末民初法律改制之前的传统民法中，典权的标的同样也主要涉及到土地和房屋。1949年之后，虽然以土地为标的的典权不复有存在的社会制度基础，但以房屋为标的的典权关系实际仍然普遍存在。虽然现行《民法通则》没有对典权制度予以规定，但大多数典权关系一般均能获得司法实践的确认和保护。如诸多最高人民法院对于地方法院涉及典权的批复或复函，基本上都是以承认典权为前提的。（注：这样的实例很多。除了前注提及的最高法院复函以外，上个世纪80年代以后最高法院有关涉及推定制度的典权案件的批复还有：《最高人民法院关于地主家庭出身的能否回赎土改前典当给劳动人民的房屋的请示的复函》（1981年6月22日），该复函提及1951年11月9日中央人民政府司法部司一通字1057号《关于典当处理问题的批复》第2项规定：“一般的农村典当关系，今天仍应准其存在，……”；《最高人民法院关于适用〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第58条的批复》（1984年12月3日）；《最高人民法院关于执行〈民事政策法律若干问题的意见〉中的几个问题的函》（1985年2月24日）；诸如此类，等等。最近，北京宣武区法院还就一个涉及典权绝卖的案件作出判决。见2001年3月16日《北京法制报》第8版。）在我国历史上，曾有过以妻室子女为典之标的的现象，这很像希腊历史上的相抵利用。据史记载，战国时期有经济情况窘迫时典卖妻子的现象，东汉时曾对此严加限制，而南北朝以后则有典、卖、雇妻之分。此后宋元明清四朝，典雇妻妾现象始终存在。但是，即使如此，这类典卖形式在中国法律史上也还是被视为恶习，并予严格禁止，甚至处之重刑[2](P.393-397)[2](P.287)。与此类似，相抵利用在罗马、埃及也曾一度合法地存在过。比这更早之前，早在新巴比伦时期，奴隶，尤其是有些特别技能的奴隶，就常常被作为相抵利用的标的[3](P.103)。二、典权的实质与功能1.典权的实质普遍的看法是，典权乃一方支付典价而对他人不动产实现用益，包括占有、使用和收益的物上权利。实际这基本上是我国民国时期民法典对典权所作的界定。虽然我国（包括台湾地区）法学界对典权的实质至今仍然存在不同看法，但主流的观点认为典权是一种用益权[4](P.404)[5](P.31)[6](P.399)[7](P.583)，少数学者则将其理解为担保物权。其实，从典权的法律内涵来看，典权显然是一种用益物权，尽管它在某些情况下具有担保意义。与一般担保物权相比，它有以下明显的区别。第一，典权虽然在某些情况下具有担保的意义，但其最终目的和实质功能还是在于直接实现一种用益，是似如担保，实为用益的物权形式。具体说它是为了用益而以物作押。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向的用益物权关系。第二，典权是一种独立的特权，其设定直接以财产所有人独立的法律利益为依据，而完全不取决于或为了另外一种法律关系。换言之，它是一种独立存在的主物权。这显然与担保物权不同，因为后者完全是为了所担保的债权法律关系而发生和存在的。判断一项权利是否为担保物权，基本标准就是看它是否为着另一权利的存在与安全而设定和存在（担保用益和典权是一种特殊情况）。第三，典权是一种可以直接实现的法益，而不是象担保物权那样只能通过扣押实现，这是典权和担保物权之间又一重要区别。典权关系成立之时，即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言，典权实际是一种被担保的用益，更具有安全性。这也是典权关系能够始终存活的原因之一。第四，典权不象担保物权那样具有变价受偿性。担保物权的变价受偿性是指当债务人不履行债务时，债权人得将担保物扣押并实现变价，以优先清偿其债权。在担保物权关系中，担保物的可变价性是实现担保的前提和关键。进一步说，担保必须通过担保物的变价才能实现。但是典权关系中，典权人于典期届满，出典人抛弃回赎典物时，并不是将典物变价以使典价得到补偿，而是直接取得典物的所有权。第五，典权具有可分性，因而不是担保物权。因为担保物权具有不可分性。另外，在典权关系中，如果出典人抛弃回赎权，典权关系即消灭。出典物价值低于典价时，出典人没有义务对不足部分予以补偿；而典物价值若高于出典之价时，尚可请求找贴，而担保物权则完全不然。担保物权对待债权标的和范围一经确认就不能改变，因为只有这样，才能达到担保物权用以保证债务关系安全的目的。（注：民初立法者典权立法所持的理由即如此。见叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第631页。）最后应该指出，认为典权是一种兼有担保和用益功能的特殊物权的看法虽然有一定道理，但是并不能完全反映典权的实质特征，而且容易引起学说上的混乱。另外，认为典权人典受他人不动产的主要目的不是用益而是要最终取得典物所有权的看法，也有些过于狭隘或牵强，不能完全令人信服地说明现实中典权