冲突与悖论中国法官制度改革刍议

冲突与悖论：中国法官制度改革刍议——以现代司法理念为分析视角何肖琬作者简介：何肖琬，男，1979年生，广东省连平县人。2002年毕业于山东大学法学院，获法学学士学位，2003年进入惠州市中级人民法院研究室工作至今，2006年通过国家司法考试，取得法律职业资格。曾在全国中文核心期刊及国家级出版物上发表法学论文三篇。以读书、写作为生活之最大乐趣，工作之余关注法理学、民法学研究动态，关注中国司法改革和民法典立法进程。内容提要：通过对中国法官制度改革进程进行分析，可以发现现代司法理念与法官制度改革之间隐含着深刻的裂痕：一方面，现代司法理念在法官制度的设计与操作层面均遭到消解、抵制和扭曲；另一方面，在中国社会转型这一特殊语境下，移植于西方的理念与制度面对中国司法体制中特有的本土性问题，无法做出回应与解答，产生了种种悖论。中国法官制度的转型必须充分尊重司法权的制度逻辑，按照司法权本身的运作规律来重新设计，循着渐进式改革的路径，厘清职能、精简人员、分流管理，最终建立符合现代司法理念的法官职业化制度。自2001年《中华人民共和国法官法》修改以来，最高人民法院全面推出了关于法官职业化的一系列部署和规划，这标志着中国法官制度在现代司法理念的指导下开始了全面转型。然而，通过对法官制度改革进程进行考察和分析，可以发现现代司法理念与法官制度改革之间隐含着深刻的裂痕：一方面，现代司法理念在法官制度的设计与操作层面均遭到消解、抵制和扭曲；另一方面，在中国社会转型这一特殊语境下，移植于西方的理念与制度面对中国司法体制中特有的本土性问题，无法做出回应与解答，产生了种种悖论。随着中国法官制度改革的进一步深化，必然要对改革的指导理念进行反思和重构。一、现代司法理念与中国法官制度改革进程的内在冲突所谓司法理念是在司法活动中（包括司法权的制度建构和实践运作两个层面）被法律职业共同体所普遍认同和遵循的价值观念或哲学思想。而现代司法理念也就是指先进法治国家基于人权、法治等当代价值观念对司法权的性质、规律、基本属性和应然模式等等进行抽象和归纳的理论体系，她是现代法治文化的结晶，其主要内容包括：司法中立、司法独立、司法公正、程序正义、司法公开、司法效率、司法消极、司法职业化等等。①通过深入考察，可以发现当前我国的法官制度改革进程中，实际存在着两种不同的指导思想、价值取向，两种不同的改革模式和发展趋向。概而言之，就是程序公正与实体公正、制度正义与个案公正这两种追求公正的不同进路。正是这种法官制度改革指导思想的二元化格局，使现代司法理念与法官制度之间产生了各种显性或隐性的冲突，使法官制度改革呈现出法官职业化与法官行政化的二元对峙之局，导致了法官制度的逻辑错位以及资源配置缺位，其弊病可概括为法官职业的“一不四无”：地位不独立，判决无权威，收入无差别，身份无保障，职业无尊荣，而现行司法体制在法官制度上最根本的缺陷就在于法官独立完全没有得到社会的普遍认同和制度的坚实保障。第一，法官制度的内部逻辑错位。当前的法官制度所体现的官僚化、行政化色彩极为浓厚，与公务员制度几乎没有区别，在法官选任标准、司法权的行使方式、法院内部管理模式、上下级法院法官的关系以及法官职业伦理准则等各方面都缺乏深长的思考，不仅没有凸现出法官的独立性、中立性、被动性等职业特性和司法权的制度逻辑，有的还直接损害了法官的职业理性，这种错位主要体现在法官身份制度、法官权力行使模式、法官职业特性等三个方面。其一：法官自治与法官等级制。司法权的特性本身就决定了法官是一个反等级的职业，法官相互之间应该是独立、平等的，不应当有等级高低之分，只有审级之分，一个法官无权指挥和命令另一个法官。但最高法院推行的法官等级制更像是对军衔制的复制，不仅没有消除法官官僚化的弊病，无形中反而使法官更讲究等级秩序，这无疑是违背司法规律的。②从诉讼运行机制来说，等级制度的设置不利于法官在诉讼结构中独立行使审判职能。其二：法官独立与案件请示汇报制。联合国《司法独立世界宣言》中确认：“法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和对法律的理解，公正地裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出自何种理由。”案件请示汇报制实质上就是首长负责制，这显然与司法权的性质、与司法规律相违悖，法官制度中存在等级服从关系实质上是表明法官可以不对法律负责而仅对上级负责，那么法官所应当具有的法律职业特征就无从谈起，其独立超然的地位更是荡然无存。可以说，为了使某些个案的实体公正得以实现，案件请示汇报制却破坏了整个司法制度所蕴含的制度正义。③其三：法官的职业形象军警化，角色定位存在重大误区。长期以来，法官被统称为干警，与其他职业角色没有多大区别，人们也很少关注作为法官职业特征中所必不可少的学识、智慧、判断力、独立性等基本形象要求和价值追求，而是更多地想到了法官的威严、服从、勇猛、顽强等军警所具备的形象特征。法官职业没有建立起自己独立、公正的独特标识，没有形成一套符合司法制度逻辑和规律的职业伦理与职业文化，无法与日常世俗生活划出界限，从而彰显出鲜明的司法中立的理念，也就很难承担起社会中立者和公平裁判者的使命。④第二，法官制度的外部资源配置缺位。司法权裁断纷争的功能和特性使法官正日益成为高风险职业，⑤然而2002年修改后的《法官法》并没有为法官职业建立起一套完整的制度性保障，连法定的法官审判津贴也迟迟没有得到落实。与此形成鲜明对比的是，西方法治发达国家普遍给予法官充分优厚的职业保障，建立了一系列包括法官独立制、高薪制、不可更换制、终身任职制、身份保障制在内的完整制度。⑥美国法学家托马斯·普朗克（ThomasEPlank）认为：司法独立乃是指“制度性的独立”（InstitationalIndependence），即需要靠一系列制度予以保障和落实，这些制度应包括法官的终身制和退休制、固定的和充足的收入、任职资格的要求，有限的司法豁免。缺乏任何一项制度，司法的独立都是难以实现的。⑦相比之下，中国的法官制度过于强调对法官高尚人格和良好品行的要求，却忽略了对法官职业的资源供给和制度保障。这“表明我们——无论国家还是社会——其实都还未注意到如何利用制度来解决一些在传统中国社会需要个人以高尚的道德品质才能解决，有时甚是要求法官付出极大个人牺牲（个人或家人的人身安全）或抵制极大的诱惑才能保证司法公正运作的问题”，那么，“这实际还是一种强调人治的法治进路。”⑧二、西方法官制度的移植与本土化悖论必须承认的一个事实是，指导当代中国司法改革进程的现代司法理念，基本上是西方法治国家司法经验的结晶，这不免使人产生疑问：这一套现成的西方司法理念是否能有效地解决当代中国司法体制所面临的转型问题？美国法学家坎贝莱特（M·Cappelletti）指出：“任何活生生的原则、制度或价值都不能脱离历史和社会中变幻着的具体情形。”⑨不言而喻，中西方社会的发展存在着巨大的差异。从法社会学的角度来说，中国社会基本上仍是伦理社会，西方社会已进入法理社会，具体可归纳为熟人社会与陌生人社会，追求实体公正、个案公正与追求程序公正、制度公正，信奉功利主义、实用主义与基督教超验信仰等三方面差异。将西方的司法经验和法官制度移植到中国这个发展不平衡、处于法治初级阶段的转型社会中，必然会遭遇文化上的冲突。首先，法官职业化的价值取向与社会大众的法律需求存在相当大的差异。“我国的文化背景是追求个案公正的实现，这是社会的民众心理，民众要求在个案上得到终极的公正。”⑩而职业化法官只对法律负责，他追求的是程序公正，其判决不受舆论的影响并要求绝对的权威，因此可能难以取得社会的认同，导致民众对司法制度甚至法治产生误解和抵制。其次，法官职业化与基层法院法官的处境有矛盾。基层法院案件相对简单，多集中在婚姻、侵权、债务案件，面临的问题主要是事实认定问题，而非法律问题。可以说大部分案件并不需要所谓职业化法官来进行审理，提供给专业型、复合型、精英型法官施展才能的空间并不大，而且在基层也难以保障法官的优厚待遇、职业尊荣和独立的司法环境。（B11）再次，中国社会中支撑法官职业化制度的某些基本条件还很不充分。在司法公正没有建立完善的制度性保障的情况下，为了追求个案公正，不得不推行一些过渡性很强的有悖现代司法理念的措施，如再审制、错案追究制、审判委员会制、地方人大常务委员会对法官的个案监督等等。这些过渡性措施构成了法官职业化进程的阻碍。最后，法官素质难以适应法官职业化的要求。中国现有21万法官，队伍庞大，法官专业素质和知识积累的参差不齐，成为严重阻碍司法改革进程的主要因素，在这种情况下法官独立制、高薪制、终身任职制等制度几乎无法推行。经济条件较差的边远或基层法院对法官职业化改革的加速推行也难以承受，如国家司法考试的实施，抬高了法院“门槛”，即使对某些西部地区法官任职资格进行放宽照顾，恐怕仍无法避免这些地区法律人才匮乏的矛盾加剧，出现法官“断层”现象。（B12）三、司法公正的成本计算——法官制度的法经济学分析中国法官制度的设计思路存在一个误区，就是过于强调法官的个人操守和安于清贫的品德，然而历史已经一再向世人证明：制度的理性优于贤者的品德，需要依靠少数人的高尚品质才能公正运作的司法制度绝非优良的制度。（B13）经济学已经证明，“法官像其他人一样，寻求的是包括金钱和非金钱因素（后者包括闲暇、声望和权力）在内的效用函数最大化”。（B14）像美国法官之所以拥有高度的权威和公正，与其社会资源的高投入是密不可分的，法官的品德、素质与其所获得的高薪、荣耀成正比。（B15）在我国法官遴选制度的改革中也证明了这一点，一个无法独立行使权力且处处受制于人的法官职业对于优秀的法律职业人才（如收入颇丰的律师和享有思想自由的高校法学教师）而言是没有多大吸引力的。最高法院曾于1999、2000年先后两次对外招考高级法官，结果应者寥寥，便是例证。（B16）美国联邦最高法院大法官安托尼·斯卡利亚（AntoninScalia）曾一针见血地指出：“要想搞好司法制度，又想少花钱，这似乎是不可能的。低工资不仅吸引不到有能力的法官，而且对已经任职的法官，工资低也使他们难以抵御泛滥的贿赂与腐败。”（B17）此外，从经济学的角度来说，想要凭借不怎么优厚的法官待遇来抵御外界的诱惑，必然要加大整个法官制度为抵御腐败所投入的制度成本，实际上并不划算。总之，法官制度的设计不能建立在对人性自律的信赖上，而应遵循“人性偏恶”和“经济人理性”这两大法哲学与经济学的基本定律来进行。（B18）以经济学的视角同样可以论证法官独立的必要性。第一，正义和公正的实现需要投入资源，所投入的资源愈多，社会愈能实现公正。对法治和司法公正的追求所付出的成本和代价是必不可少的，如果对正义的生产者（司法机关）投入不足，就意味着正义这一种公共产品的供应短缺。可问题是谁都不愿意司法公正的成本和代价在自己手上支付出去。在司法权受制于地方党政机关的情况下，反而必然导致法官在审理案件的时候追求地方利益最大化。有时为了维护司法程序公正可能要在实体公正上付出极大的代价，但每一位党政机关决策者的任期都是有限的，这就决定了他的决策不可能过多考虑长远利益和制度公正。法官的独立和终身任职制就避免了追求短期利益和地方利益的倾向，他的超然性也保障了对程序公正的追求。第二，一个职业提供给人的满足程度不仅仅在于其货币收入，还包括了职业地位和职业尊荣等心理上的非货币收入。如果法官不能真正独立行使司法裁判权，其判决会受到地方党政长官意志的左右，必然降低法官的权威和尊严，法官从这个职业中所能获得的成就感和尊荣感将大打折扣，法官职业也就没有多少可以吸引优秀法律人才的资本可言。四、中国法官制度重构：一种相对合理主义的渐进式改革中国法官制度的转型进程必须与社会现代化进程，与社会承受能力和接受程度相契合。笔者认为，中国法官制度的现代化重构不可能一步到位，应循着渐进式路径逐步推进，具体步骤包括以下五个方面：第一，厘清法官的职责范围，纯化司法裁判功能。法官的职责应该定位在裁判争议上，这是司法权最原始最本质的功能，