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一、自然法学派和分析法学派的基本分歧自然法学的理论首先肯定在人定法之上存在一种自然法，自然法指导人定法的制定，不符合自然法的人定法不是好的法律，它主要关注的是法律“应当”是什么，即法律的“应然”问题。尽管自然法学家对“自然法”的核心理念见解各有不同，但他们都强调正义或理性的道德原则是自然法的基础，而法就是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和概念中的体现，因此道德将是衡量法律的重要标准。分析法学则主张法律与道德相分离，认为法学仅仅是研究法“是”什么，而无须关注法“应当是”什么。分析法学的哲学的基础是逻辑实证主义，其严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，它只注重研究“确实存在”的东西，所以主张法理学的方法主要是分析，而不是评论或批判，法律的实现必须通过武力制裁。其强调对法律概念的分析，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，否认法律和道德之内的必然联系。自然法学把法看作是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和观念中的体现，关注了法律的道德和理性内容，却忽视了对实证法律的研究。自然法的倡导者认为仅凭理性的力量就能够发现一个理想的法律体系，就能设计出普通有效的法律体系的全部细节，这是毫无根据的。但是自然法学忽视事实的做法，却使他们能够把注意力集中于发现理想的法律和正义制度，从而奠定了法律乃至西方文明的基础。分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场，分析法学的学者对法哲学的范围，法的概念的看法各有差别，但他们的思想一脉相承，认为法与道德不存在必然的联系，道德绝不是衡量法律好恶的标准。不符合道德规范的法律法规，只要它是通过适当的方式颁布运用的，就应视为有效的法律。虽然有的分析法学者也引进了法的“应当性”特征，但认为法的“应当性”与自然法的“应当性”存在“实际的法”和“应当的法”的严格分离。因此有的学者称分析法学派为“归类的机器人”。二、分析法学家和自然法学家的基本观点实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。奥斯丁说：“法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。”①这就是恶法亦法论。他指责把法与道德混淆的倾向，讥讽它是产生无知和困惑的来源。主张纯粹法学的凯尔森更是否定了法律和道德在内容上的任何联系，他说：“法的概念无任何道德含义，它指出一种社会组织的特定技术”②。新分析法学的代表人物哈特没有如此“纯粹”，他承认存在“最低限度内容”的自然法，这是实证法学派立场的一次倒退，不过他的基本立场并未改变，即主张严格区分“实际是这样的法律”和“应当是这样的法律”。他说：“这里我们所说的法律实证主义的意识，是指这样一个简明的观点:法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”③这是值得注意的大多数实证法学学者的主张，他们并不否认道德与法律的历史联系，但他们主张这种事实上的联系，并不意味着法律的概念就逻辑地内含道德的因素。边沁极力反对古典的自然法学，他认为自然状态、自然权利、自然法都是一种虚构，一种猜测，一种纯粹的逻辑幻想。对边沁来说，对自然法和自然权利的所有这些议论都是无稽之谈。在法学研究方法论方面，边沁极力主张把实际的法和应当的法分离。这里可以看成是法律与道德的分离的另一种表达。为了避免混淆法和道德以及由这种混淆而产生的危害。边沁认为，在没有宪法和法律规定的情况下，很容易出现两种可能性。一是仅仅从一个规则违反道德标准这一事实，就断言这个规则不是一个法律规则，这将导致无政府状态或放纵。另一可能是仅仅从一个规则合乎道德愿望这一事实，就认为它是一个法律规则，这将导致政治上的混乱或专横。所以实际的法和应当的法的必须进行分离，为此边沁把法学分为“注释的”法学(涉及法是什么)和“评论的”法学(涉及法应当如何)，并坚持要把二者分开。他指出，立法的基础不是理性，而是功利。即根据“避苦求乐”的原则，为最大多数人谋取最大幸福。当然，在功利里面有没有道德成分就不得而知了。奥斯丁继承和发展了边沁的功利主义思想。在看待法律与道德的问题上。他不否认法律的发展深受道德的影响，承认许多规范源自道德，但他认为道德与法律不存在必然的联系，在确定法律的性质时，绝不能引入道德因素。法律与道德的区别在于，道德是一种劝告和忠告的性质，人们可以自由接受或不接受，而国家的法律是一种命令，人们则一定要遵守。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只有是以适当的方式颁布，仍然是有效的，这就是有名的“恶法亦法论”。凯尔逊从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来解释法律，排除一切道德和精神上的考虑，纯粹探讨法律，“纯粹法学”由此得名。他认为，法学的研究对象只能是实在法，即由国家制定的实际存在的法律。进一步说，纯粹法学“旨在从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”。纯粹法学由于主张法律和正义应作为两个不同问题来研究，就被怀疑是反对法律应是正义的。事实上，纯粹汉学反对将法律和正义混为一谈，决不是反对法律应是正义的要求。他认为某种最终目的或人类行为规则来自“自然”，即来自物的和人的本性、人的理性或上帝的意志。因而，自然法不同于实在法，它代表了一种更高的、绝对有效的、正义的人类秩序。但是，任何自然法学说所讲的正义都是些空洞的公式，因为其一，自然法与实在法的二元论是相矛盾的。如果们能认识自然法学说所断言的绝对的正义秩序，实在法就是多余，毫无意义的。法律只研究“实际上是这样的法律”而不是“应当是这样的法律”，必须排除任何主观价值判断，如把理性、正义等道德原则引入法的概念，结果必然混淆法与道德、政治、社会等的界限，法只研究“法的外壳”，不研究规范之外的其他社会存在。“法仅仅来自法”“规范效力的根据永远是规范，而不是事实，所以规范效力的根据不能到现实中寻找，而应到规范中去寻找”。法律只追求真实可能的法律。他确认，法只是法的规范的总和，而规范的效力永远来自规范。法与现实毫无因果关系，只能是在法的本身吸取力量和发生效力。法只局限于从结构上分析法的规范本身，而不可越雷池一步。我们可以看出，凯尔森的观点有点极端了。由于二战的原因，人们似乎对分析法学没有多大的好感，似乎分析法学只是一门技术活，没法解决人生的意义问题。事实上，我更欣赏的是分析法学，它把法律真正当成法律！！！对于自然法学的批评，如果我们仔细看一下这些批评，就会发现它们都集中在法律与道德分离这些总体性的宏大叙事上，集中在这些关于应然与实然相区分的方法论断言上。自然法学家仿佛是一些素食主义者，排斥母鸡但是不排斥鸡蛋。尽管他们的理论建立在所谓的自然权利或者法治理想的概念上，但是他们的所说的权利或者法治只是一个空洞的名词，一个意识形态的表达，这个名词只有在边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特和霍菲尔德的人的分析方法的关照下才变成一个可以操作的概念。当然这是题外话。关于法律和道德的论述，自然法学家西塞罗认为“遵循自然，根据自然法生活，就是说，只要人自身按自然的要求去获取所希望的东西，这必定是最合法和最有美德的生活方式。总之，人类在制定具体调整自己社会生活各个方面的法律时，必须服从自然法的要求，只有这样，才能过有道德的生活。”格老秀斯是近代西方法学思想家中第一个系统地论述了自然法理论的人，他认为，自然法是一种正当理性的命令，是一切行为的善恶标准。自然法的产生，他认为是人的本性。人之所以不同于其他动物，在于人类具有一种识别力，使人能对善恶利弊作出判断，不为感情冲动所左右，“凡显然违背这种判断的也就违反了自然法，即人的本性。”“自然法之母就是人性”。霍布斯更像一个实证主义者，而不是一个自然主义者。在法律的看法上，他认为法律不是一种建议，而是一种命令；不是任何人对任何人的命令，而是根据社会契约由有权统治的人向应该服从他的人所发布的命令。这些观点看上去都只是主要关注的是法律“应当”是什么，即法律的“应然”问题。仿佛自然法学都只是针对着分析法学的观点而进行评判，从而捍卫自己的立场。至于鲜明的观点，还有一些自然法学家的观点，由于能力有限，耐心不够，很难概括总结了。三、分析实证主义法学分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分实际上是这样的法律和应当是这样的法律，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这是一种自欺或者等于一种意识形态。既然对正义持道德怀疑论和不可知论的态度，于是凯尔森认为，正义只能是一种合法性，应当建立与价值无关的纯粹研究法律结构的法律科学（即所谓纯粹法学），就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是以某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。哈特给法下的定义是：第一，法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关；第二，法律的概念分析，首先值得研究，其次不同于社会学和历史的研究，再次不同于批判性的价值评价；第三，判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来，无须求助于社会目的、政策和道德；第四，道德判断不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫；第五，实际上确立的法律，不得不与“应然”的法律区分开来。1哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面，第一是法律命令说，第二是法律和道德的分离，第三是“实在法”和“应然法”的分离。分析实证主义法学把我们从自然法学家法律的理想国中拉回到实证的现实世界，在对法律形式的逻辑分析上运用了更多的新的方法，继承了传统分析法学对实定法的重视和研究，也吸收采纳了其它法学流派的合理成分，内容丰富，颇具影响。古典自然法学说建立在自由的基础之上，自由是他们追求的目标。古典自然法学家从反封建统治、反宗教神学、建立资本主义新秩序的要求出发，提出“自由、平等、博爱”等口号。自由是他们所倡导的法治的主题，法治从本质意义上看，不是对自由的限制，而是对自由的保护。因为，任何人如果不受法律的限制而任意做他愿意做的事，自由就会被侵害。古典自然法学说建立在自由的基础之上，自由是他们追求的目标。古典自然法学家从反封建统治、反宗教神学、建立资本主义新秩序的要求出发，提出“自由、平等、博爱”等口号。自由是他们所倡导的法治的主题，法治从本质意义上看，不是对自由的限制，而是对自由的保护。因为，任何人如果不受法律的限制而任意做他愿意做的事，自由就会被侵害。