关于涉及网络知识产权案件的审理指南(商标部分)

关于涉及网络知识产权案件的审理指南（商标部分）2016年4月13日，北京高院发布了《涉及网络知识产权案件审理指南》（以下简称“审理指南”），对涉及网络知识产权案件的审理进行规范。为了便于对商标部分规定的理解与适用，整理了如下案例以期对审理指南有更具体的理解。一、《审理指南》商标部分概述“审理指南”其中涉及商标部分共12条：1、第17条有关平台服务商定义；2、第18条有关平台服务商侵权认定的基本原则；3、第19条有关平台服务商审查义务；4、第20条有关平台服务商所实施行为是否构成直接侵权的举证责任；5、第21条有关平台服务商教唆和帮助网络卖家行为及责任认定；6、第22条有关权利人“有效通知”的认定；7、第23条有关平台服务商知道侵权通知后的必要措施；8、第24条有关平台服务商因“告知”导致的网络卖家损失责任认定；9、第25条有关权利人“错误通知”导致的网络卖家损失责任认定；10、第26条有关平台服务商“知道”网络卖家侵权的认定；11、第27条有关平台服务商从被控侵权交易中直接获得经济利益的认定；12、第28条有关应用软件商品或服务的类似性认定；二、《审理指南》商标部分（内容及案例）17、平台服务商是指为交易信息和交易行为提供网络平台服务的主体[北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第08367号“依据联动在线公司庭审中提交的《团购王网络服务合同（实物类商品）》及《团购王网络服务合同》通用条款及相关商户的身份信息可以认定涉案商品及信息系由沙明思提供，之后通过联动在线公司经营的团购王网站进行发布。联动在线公司属于电子商务平台经营者。”]。18、在认定平台服务商是否应承担侵害商标权的法律责任时，要兼顾权利人、平台服务商、网络卖家、社会公众的利益[北京市第二中级人民法院（2012）二中民初字第5177号“就应用程序商店AppStore而言，应用程序开发商可以向其上传其开发的符合相关技术要求的应用程序，供公众通过网络获得该应用程序，故应用程序商店AppStore是一种网络开放平台。网络开放平台产生了一种全新的作品传播途径，在处理时应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。”]。19、平台服务商通常情况下不具有事先审查网络交易信息或者交易行为合法性的义务，但应根据其所属行业提供服务的性质、方式、内容以及通常应具备的信息管理能力和经营能力等，采取必要的、合理的、适当的措施防止侵害商标权行为的发生[广东省广州市中级人民法院（2006）穗民法民三初字第179号民、浙江省高级人民法院（2006）浙民三终字第125号、北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第15423号等判决证明淘宝网提供的仅仅是销售平台，并且仅承担合理的注意义务。北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第04332号“京东公司作为网络服务提供者，并非涉案商品信息的发布者，只有在明知或应知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权。本案中，在曹娟起诉之前，京东公司无法得知涉案商品信息是否侵权，主观上不存在过错。且京东公司在《“京东JD.COM”开放平台在线服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，且要求所有店铺商家必须提交主体身份资料、对信息发布者的身份进行确认，亦尽到了事前提醒的注意义务和对信息发布者身份的审核义务。综上，京东公司在本案中并无过错，曹娟要求京东公司承担共同侵权的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。”]。20、原告有初步证据证明平台服务商提供被控侵权交易信息或者实施交易行为侵害其商标权，但平台服务商能够证明该交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施，平台服务商无过错的，不应认定平台服务商承担侵权责任。平台服务商提供能够确定网络卖家的主体身份、联系方式、网络地址等证据的，可以初步认定被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施。[北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第11362号“石家庄呷哺公司使用的“阳光呷哺”字样与“呷哺呷哺”等商标并非完全相同，而是近似，同时还存在“呷哺”二字是否构成通用名称等争议，而对商标是否近似、“呷哺”二字是否为通用名称等影响商标侵权认定问题的判断，需要一定的专业知识。在此情况下，要求窝窝团公司对涉案商品是否构成商标侵权作出专业性判断，标准过于苛刻，缺乏法律依据。”本条提到“初步证据”“初步认定”（鉴于未经司法程序，所有的证据及认定使用“初步”更为妥当），且如“呷哺”商标案中，商标案件具有很强的专业性。]。平台服务商不提供证据或者无法举证证明，被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施的，可以认定其直接提供了被控侵权交易信息或者实施了交易行为。[《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。]。21、平台服务商在提供网络服务时，教唆或者帮助网络卖家实施侵害商标权行为的，应当与网络卖家承担连带责任。平台服务商故意以言语、推介技术支持、奖励积分、提供优惠服务等方式诱导、鼓励网络卖家实施侵害商标权行为的，可以认定其构成教唆网络卖家实施侵权行为[《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定：网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。]。平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者仍提供技术、服务支持等帮助行为的，可以认定其构成帮助网络卖家实施侵权行为。22、权利人通知平台服务商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施阻止网络卖家侵害其商标权的，应以书面形式或者平台服务商公示的方式向平台服务商发出通知。前款通知的内容应当能够使平台服务商确定被控侵权的具体情况且有理由相信存在侵害商标权的可能性较大。通知应包含以下内容：（1）权利人的姓名、有效联系方式等具体情况；（2）能够准确定位被控侵权内容的相关信息；（3）商标权权属证明及所主张的侵权事实；（4）权利人对通知内容真实性负责的声明[北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第4229号“本院认为：首先，二原告的权利通知不足以使天猫公司对侵权信息进行准确定位。根据二原告提供的三次投诉材料，其第一次是向淘宝公司针对“小也正品”的投诉，不能以此主张系向天猫公司针对法丽莎公司的投诉。此外，三次投诉中，二原告均未明确提供针对法丽莎公司涉嫌侵权的商品具体信息，鉴于商品信息由网络用户自行设定并且实时变化，二原告的概括性投诉无疑给天猫公司确定侵权信息设置了不必要的障碍，天猫公司不可能也无法律义务对其平台上的相关交易信息进行主动审查，以确定是否存在侵权可能性。其次，从淘宝网黄琼的回函以及天猫公司提供的（2013）浙杭钱证民字第1869号公证书可以确定，天猫公司在二原告起诉前后均及时采取了必要措施要求法丽莎公司删除侵权信息并取得初步效果。第三，二原告另称天猫公司未按照《天猫2013年度招商资质细则》对法丽莎公司的进货渠道进行必要审核。鉴于本案侵权表现并不存在于商品本身，而是法丽莎公司作为销售者在经营过程中的行为构成侵权，在天猫公司已证明其审查了法丽莎公司的必要注册资料且本案侵权行为的发生与天猫公司是否事前进行进货渠道审查无直接关系的情况下，本院对二原告的该项意见不予采纳。故本院认为，天猫公司在法丽莎公司利用其平台实施侵权行为的过程中，履行了其作为网络交易服务平台提供者的相应义务，无需与法丽莎公司承担连带责任。”]。23、平台服务商根据权利人发送的通知，知道网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为的，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。必要措施是否及时、合理、适当，应当根据网络服务的性质、通知的形式和内容、侵害商标权的情节、技术条件等因素综合判断[（2011）沪一中民五（知）终字第40号“法院认为：首先，在案证据证明被上诉人衣念公司从2006年起就淘宝网上的商标侵权向上诉人淘宝公司投诉，而且投诉量巨大，然而至2009年11月，淘宝网上仍然存在大量被投诉侵权的商品信息，况且在上诉人删除的被投诉商品信息中，遭到卖家反通知的比率很小，由此可见，上诉人对于在淘宝网上大量存在商标侵权商品之现象是知道的，而且也知道对于被上诉人这样长期大量的投诉所采取的仅作删除链接的处理方式见效并不明显。其次，被上诉人的投诉函明确了其认为侵权的商品信息链接及相关的理由，虽然被上诉人没有就每一个投诉侵权的链接说明侵权的理由或提供判断侵权的证明，但是被上诉人已经向上诉人提供了相关的权利证明、投诉侵权的链接地址，并说明了侵权判断的诸多理由，而且被上诉人向上诉人持续投诉多年，其所投诉的理由亦不外乎被上诉人在投诉函中所列明的几种情况，因此上诉人实际也知晓一般情况下的被上诉人投诉的侵权理由类型。上诉人关于被上诉人未提供判断侵权成立的证明，其无法判断侵权成立的上诉理由不能成立；上诉人在处理被上诉人的投诉链接时，必然要查看相关链接的商品信息，从而对于相关商品信息是否侵权有初步了解和判断。因此，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的上诉人也应知道淘宝网上的卖家实施侵犯被上诉人商标权的行为。再次，在案的公证书表明被上诉人购买被控侵权商品时原审被告杜国发在其网店内公告：“本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货，质量可以绝对放心……”，从该公告内容即可明显看出杜国发销售侵权商品，上诉人在处理相关被投诉链接信息时对此当然是知道的，由此亦能证明上诉人知道杜国发实施商标侵权行为。最后，判断侵权不仅从投诉人提供的证据考查，还应结合卖家是否反通知来进行判断，通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，其肯定会作出积极回应，及时提出反通知，除非确实是侵权商品信息。故本案上诉人在多次删除杜国发的商品信息并通知杜国发被删除原因后，杜国发并没有回应或提出申辩，据此完全知道杜国发实施了销售侵权商品行为。综合上述因素，法院认为上诉人淘宝公司知道原审被告杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任。”]。24、平台服务商在采取必要措施后，应当在合理期限内将采取措施的情况明确告知网络卖家。超过合理期限，且平台服务商存在过错，导致网络卖家产生损失的，应当承担赔偿责任。25、因权利人错误通知导致平台服务商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，致使网络卖家发生损失的，网络卖家有权要求权利人承担赔偿责任。26、平台服务商“知道”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为，包括“明知”和“应知”。认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：（1）被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置；（2）平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等[北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第08367号“本案中团购王网站在发布涉案商品中采取了实时公布及更新购买人数，倒计时限时销售，折扣价与原价对比等方式促使消费者积极踊跃购买其发布的商品。联动在线公司上述行为有别于其他电子商务平台的陈列、展示行为，应属对商品的介绍、推荐销售行为。介绍、推荐应以对所推介商品充分的了解为前提。所发