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2004年12月号US-ChinaLawReview,ISSN1548-6605总第一卷，第1期（总第1期）美中法律评论ChinaBusinessReview(Journal),Inc.,USA43古中国与古罗马契约制度与观念的比较吉林大学法学院霍存福摘要：古罗马遗留下来的关于契约的原理很多，但契约原件却很少。古中国遗留下来了大量的契约原件，却很少有原理和学说。通过比较分析，我们发现两者在一些具体的契约制度方面是类似的、共同的，但在原理学说方面却有较大区别。古中国的债的概念比较狭窄，古罗马的债的概念比较宽泛；古中国法是从事实层面上借贷，而古罗马法则既从事实层面上讲，也从权利层面上讲。关键词：古中国古罗马契约制度契约原理就资料的遗存而言，古中国与古罗马的契约问题，对我们来说都是一种残缺。我们有系统的古罗马契约原理、学说的遗留（它还曾有过复兴，并对西方法律产生过绝对的影响），却绝少看到当时的契约原件；我们有古中国数以百万计的契约原件，却很少有契约原理、学说的遗留。原理、学说是条理化的、规则化的，而原件是直观的、素朴的；原理、学说经过众人的论说、比较、实践，而后被皇帝钦定，而原件是未被加工的、原始的。在古中国，只有被儒生阐发过的律学，曾被皇帝选择、比较而钦定过，1偏偏对契约没有过集中的、大范围的讨论。我们有些人为中国没有契约原理、学说而懊丧，但历史就是这样走过来的。比较古中国与古罗马契约制度与观念，是一件复杂而艰巨的事情。笔者也是初涉这一领域。现在，谨将我读书时所见的古中国与古罗马契约制度与观念的一些问题及感想写出来，以与诸君分享。霍存福，吉林大学法学院院长，教授，博士生导师；地址：长春市林园路1788号，邮编：130012；电话：0431-5166051;E-mail：huocunfu@citiz.net.古中国与古罗马契约制度与观念的比较44一、关于制度之同异（一）家子、卑幼的无权举借与不赋予出借人以诉权罗马法对家子接受金钱的消费借贷，是以无效处理的。乌尔比安《论告示》第29编云：“关于处理马彻多尼安案件的元老院决议如下：马彻多尼安放荡不羁的天性也表现在他处理借贷的独特方式上——在没有任何偿还保证的情况下进行金钱的消费借贷。这就为不良行为提供了可乘之机。因此，我们规定：以消费借贷的名义借钱给家子的人，即使在家子所处父权下的家父去世后，亦不赋予出借人诉权以请求返还借出的金钱。所以，放高利贷者应当懂得，即使是在家父死后亦无权请求家子返还所借的金钱。”2这很类似中国唐宋令的有关规定，尽管唐宋时还包含了出卖或典卖。唐宋《杂令》规定：“诸家长在（‘在’，谓三百里内，非隔阂者），而子孙弟侄等，不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅（无质而举者，亦准此）。其有质举、卖者，皆得本司文牒，然后听之。若不相本问，违而辄与及买者，物即还主，钱没不追。”3这是说，子孙弟侄等卑幼，不得为质举及一般举借的借方主体（也不得为田宅的卖方主体）；即使在有些情况下可以为上述主体，也得履行告官审核批准程序，以保证家长独享处分权。同时，一律不保护出举人（贷方）及买主利益，贷出的钱及买田宅价钱若被对方子孙弟侄等卑幼挥霍掉了的话，不予追征；而物业则应归还原主，即所谓的“物即还主，钱没不追”。在卑幼的无权举借与不赋予出借人以诉权方面，其严格性，唐令与罗马法相同。但罗马法似乎走得更远，“即使在家子所处父权下的家父去世后，亦不赋予出借人诉权以请求返还借出的金钱”，唐令未见此类规定。在民间习俗上，民间契约有“若东西不在，一仰妻儿等偿”，父债子还已是原则，则子孙弟侄等卑幼自己借取的债务，应当由自己偿还，在理论上似也不成问题。但唐令强调的是该类契约的无效性，故尊长死后，贷方是否就享有追征的诉权，仍是个问题。古中国与古罗马契约制度与观念的比较45宋代沿袭了唐令的基本制度，在宋初制定《宋刑统》时，就以类似的规定重申了这一制度。《宋刑统》卷一三《户婚》典卖指当论竞物业门云：“臣等参详：应典卖物业或指名质举，须是家主尊长对钱主或钱主亲信人，当面署押契帖。或妇女难于面对者，须隔帘幕亲闻商量，方成交易。如家主尊长在外，不计远近，并须依此。若隔在化外，及阻隔兵戈，即须州县相度事理，给予凭由，方许商量交易。如是卑幼骨肉蒙昧尊长，专擅典卖、质举、倚当，或伪署尊长姓名，其卑幼及牙保引致人等，并当重断，钱、业各还两主。其钱已经卑幼破用，无可征偿者，不在更于家主尊长处征理之限。应田宅、物业虽骨肉不合有分，辄将典卖者，准盗论，从律处分。”宋代在规定一般情况下“钱、业各还两主”时，尚属宽缓；至到“其钱已经卑幼破用，无可征偿者，不在更于家主尊长处征理之限”，仍然回到了唐令的立场上。又宋代对卑幼重予断罪，则又是唐令及罗马法所无的。唐代一般是努力贯彻这一由《杂令》确定的规则的，但有时又对该规则作出了重大修改。宪宗元和敕即是明证。唐元和五年十一月六日敕节文：“应诸色人中，身是卑幼，不告家长，私举公私钱物等，多有此色子弟，凶恶徒党因之交结，便与作保，举诸司及形要家钱物，同为非道破用。家有尊长，都不知委。及征收本利，举者便东西。保人等即称‘举钱主见有家宅、庄业，请便收纳’。喧诉相次，实扰府县。今后如有此色举钱，无尊者同署文契，推问得实，其举钱主在与不在，其保人等并请先决二十；其本利仍令均摊填纳，冀绝奸计。”4这一规定，惩罚保人，又打又罚，不仅打板子，还要求保人代偿。后者明显有违“钱没不追”的精神，等于承认了该类契约的有效性，与唐令规定形成冲突。这一立场的改变，可能与这里的“举”借钱物（即“诸司”公廨钱）有关。国家既然是利益人，自然不愿因此而遭受损失，故对前述原则予以了修改。（二）对官员设立消费借贷的禁止性规定罗马法对行省官员设立消费借贷有禁止性规定。古中国与古罗马契约制度与观念的比较46莫德斯丁《学说汇纂》第10编云：“皇帝在宪令中指出：行省长官及其随从在所辖省内不得经商，不得进行金钱的消费借贷或海运借款。”5又，莫德斯丁《论规则》第5编云：“在行省担任军、政职务之人，不得取得该省的土地。除非是由国库拍买的他本人的祖产。”6而优士丁尼皇帝致大区长官梅纳的两个文件，都提到了这样的问题。一则说：“尽管一些权威人士曾经准许某些下列取得，但是，我们对行省官员仍绝对禁止之。这一限制不仅包括不得接受任何赠与，而且包括不得在所辖省内购置任何动产或不动产（食品、服装及私人住房除外）。尽管在离职5年以后行使这一权利，或是在离职以后才得到赠与人或卖方的同意，这种赠与和取得仍不能获准。”7二则说：“我们认为，对上述物品的取得的禁止性规定还应扩大适用于行省官员的奴隶和门客。我们还应当说，通过第三人的取得无效。尽管他实现这一取得没有任何风险。”8唐宋两代对此的区处，按唐代《户部格敕》云：“州县官寄附部人兴易，及部内放债等，并宜禁断。”在规范上还仅仅是禁止性规定，未必一定要给予处罚。宋代《宋刑统》规定：“今后监临官于部内放债者，请计利以受所监临财物论，过一百匹着，奏取敕裁。”9则更有具体罪名和处罚例。两相比较，罗马法禁制的范围，包括了“在离职5年以后行使这一权利，或是在离职以后才得到赠与人或卖方的同意”的情形，并声明“这种赠与和取得仍不能获准”；并且有“通过第三人的取得无效”的规定，这似应理解为随从（随从更被明确为奴隶和门客）之外的第三人。在契约行为类别和标的物上，既包括不得接受任何赠与，且包括不能取得土地（当指不能通过任何方式取得），以及不得购置任何动产或不动产。只有祖产及食品、服装及私人住房除外。唐宋法禁止官员接受部内人的赠与，以及对其部内的借贷、买卖行为，从刑事法的角度禁制甚严。《唐律》卷一《职制》列有受所监临财物、贷所监临财物、役使所监临、监临受供馈、监临之官家人乞借等条，设立了一个典型罪名“受所监临财物”，并有一些与之相关的罪名：1．“受所监临财物”（如畜产、米面等）。处罚是“一尺笞四十，一匹加一等，八匹徒一年，八匹加一古中国与古罗马契约制度与观念的比较47等，五十匹流二千里”；2．（1）贷所监临财物。处罚是“坐赃论；若百日不还，以受所监临财物论；强者，各加二等”。疏议解释说：“所贷之物，元非拟将入己；贷时本许酬价”。此即不得作财物的消费借贷，是罗马法的禁制事项。（2）买卖有剩利。处罚是“计利，以乞取监临财物论。强市者，笞五十；有剩利者，计利，准枉法论。”（3）于所部市易欠负不还。若“断契有数，仍有欠物，违负不还”，五十日内依“负债违契不偿”罪；过五十日，以受所监临财物论；（4）借衣服、器玩之属，经三十日不还，坐赃论，罪止徒一年，即不得作某些使用借贷，此为罗马法所无；3.监临借奴婢牛马车船邸店之类，各计庸、赁，以受所监临财物论。不得作使用（也包括消费）借贷。4.监临受猪羊（杀讫）供馈、酒食、瓜果，坐赃论。此外，唐宋法对家人有犯，有处罚规定，但家人减官人罪二等；官人知情与同罪，不知情各减家人罪五等。两者的共同点与差异，可用下表显示：罗马法唐宋法主体禁止行为主体禁止行为处罚行省长官及其随从不得经商1．州县官（唐）2．监临官（宋）3．监临官1．寄附部人兴易、部内放债；2．部内放债3．（1）买卖有剩利（2）强市有剩利4．市易欠负不还1？2．以受所监临财物论；过一百匹着，奏取敕裁3．（1）以乞取监临财物论（2）准枉法论4．五十日内依“负债古中国与古罗马契约制度与观念的比较48违契不偿”罪；过五十日，以受所监临财物论；行省长官及其随从不得进行金钱的消费借贷或海运借款监临官1．贷所监临财物2．借所监临奴婢牛马3．借衣服、器玩等1．坐赃论2．以受所监临财物论3．经三十日不还，坐赃论行省担任军、政职务之人不得取得该省土地1．行省官员2．行省官员的奴隶和门客不得接受赠与，不得在省内购置任何动产或不动产监临官1．（1）受所监临财物（2）乞取监临财物（3）强乞取监临财物2．监临受猪羊（杀讫）供馈及酒食1．（1）一尺笞四十等（2）加受所监临一等；（3）准枉法论2．坐赃论监临官家人受乞、借贷、役使、卖买有剩利1．家人减官人罪二等2．官人知情与同罪；不知情各减家人罪五等（三）隐瑕疵责任乌尔比安的《论市政官告示》第1编云：“如果卖方没有明确说明被出售奴隶患有何种疾病或有哪种缺陷，但是，该种疾病或缺陷是一目了然的。例如：出售的是一名瞎眼的奴隶或在头上或在身体的其它部分带有明显伤疤的奴隶，那么，凯其里认为，卖方将不对此承担隐瑕疵责任。同样，卖方对其它明显的疾病亦不承担隐瑕责任。因为，市政官告示表明，它只适用于那些被人们忽视或可能被人们忽视的疾病和缺陷。”10又，同上云：“如果奴隶的缺陷或所患疾病影响了对奴隶的使用或妨碍了奴隶所从事的工作，那么，在这种情况下，买方可以提起退货之诉。但是，要明确的是，不是对随便哪种弱点都可以提起这一诉讼，古中国与古罗马契约制度与观念的比较49而只是对疾病和缺陷（尽管非常轻微），才可以提起这一诉讼。因此，对不易发现的低烧、曾经患过的寒热病或是算不上什么缺陷、几乎察觉不出的一个小小的伤口均可提起退货之诉。因为这些都是可能被忽视的情形。我们在这里所一一列举的都是患病和缺陷的例子。”11尤里安《学说汇纂》第51编也云：“如果买方发现被售奴隶有瑕疵，那么，在6个月之内，买方可以选择是提起退货之诉还是减价之诉。因为，当该瑕疵的存在致使买方不再愿意购买该奴隶时，这后一个诉讼是包括退货在内的。应该指出的是，如果买方已经提起了上述两个诉讼中的一个，此后，买方又提起了减价之诉，那么，他将会被既判物之抗辩驳回。”12乌尔比安的《论市政官告示》第1编云：“提起退货之诉的期限为6个月。如果不要求退还奴隶而只为要求补偿损失而提起减价之诉，那么，有效期为1年。退货之诉的期限从买卖成交之日起计算。如果出售物是口头约定的或允诺的，那么，这一期限从约定或允诺之日起计算。”13乌尔比安《论市政官告示》第1编云：“退货之诉使卖方重新拥有原本属于他的物品。因为这一诉讼的目的是退货。因此，我们称之为退货之诉，这一诉讼几乎等同于恢复原状。”14可见，罗马法的隐瑕疵责任，在这里，主要是就奴隶买卖而言的。隐瑕疵也主要以疾病或缺陷为内容。涉及到的问题，对当事人而言