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1二等奖商业秘密保护中的约定竞业禁止制度研究喻湜深圳市南山区人民法院现代社会，科技不断发展和市场竞争日益激烈，拥有先进的技术和管理方式已经成为企业在激烈的市场竞争中立于不败之地的关键，这些先进的技术和管理方式在很大程度上表现为企业的商业秘密，可见，商业秘密对企业来说十分重要，重大的商业秘密甚至就如同企业的命脉，其得失可能关系到企业的兴衰存亡。可以说，在激烈的市场竞争中保住了商业秘密就保住了企业的利润，保住了企业的市场、保住了企业的生存空间。与此同时，市场经济的发展离不开人才的自由流动，人才的自由流动与合理配置对于社会的发展与科学技术的进步日渐重要，但因人才流动导致企业商业秘密被泄露的情况却时有发生，给企业造成无法弥补的损失。正如西方商界流传的一句格言：“公司最大的敌人不是竞争者，而是公司内部的职员。因为从竞争者那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。”1企业员工离职后，有的故意泄露、使用或者转移原单位的商业秘密，有的在无意之中泄露了原单位的商业秘密，另一方面，一些单位沉溺于“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才”2，因此，“无论在中国还是在国外，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇1苏虎超、王建领：《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社1999年版。2方龙华：《对商业秘密保护中竞业禁止的探讨》，《法商研究》，1996年第6期。2主的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。”1对于企业来说，面临着这样一个难题：既不能阻止核心员工接触到商业秘密，又没有有效的手段监督员工离职后在新的单位上不使用原企业的商业秘密。与员工签订竞业禁止协议直接禁止员工到与原企业具有竞争关系的单位工作，就成为了企业解决上述难题的一个重要手段。一、竞业禁止与约定竞业禁止竞业禁止又称竞业限制、竞业避止、竞业避让，英美法上称为“Non-Competition”,是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。2竞业禁止有法定竞业禁止和约定竞业禁止两种形式，前者是基于法律的明文规定产生的竞业禁止义务，后者是根据竞业禁止协议产生的竞业禁止义务。竞业禁止作为一种法律义务，最初是用来防止代理人在代理活动中侵害被代理人的利益，例如，德国《联邦最高法院民事判决汇编》（第42卷第59～69页）通过判例规定：商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。3其后，由代理扩及经纪、合同双方当事人、买卖双方当事人及近代商法中的合伙人，然后发展至现代的企业法、公司法中的企业、公司的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，是针对所有的与特定营业有特定民事关系的特定人所为的竞争性1郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，《法学》1997年第5期。2张立新：《论竞业禁止》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（2000年号），中国法制出版社2000年版，第329页。3罗伯特·霍恩、海茵·科茨、汉斯·G·莱察：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第152页。3行为的禁止。1在普通法系国家亦即如此，例如，早期的英国法中，竞业禁止协议主要用于商事交易及合伙人关系，籍此限制销售员、合伙人的非善意竞争行为。2近代中国虽无竞业禁止的法律规定，却存在着一种依习惯产生的不竞业义务，即学徒在技艺学成之后的若干年内，不得在师傅营业所在地附近地区经营与师傅同类的业务。3我国《公司法》第六十一条规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动，所得收入应当归公司所有。”可见，法律规定竞业禁止义务的目的并非是保护商业秘密，而是因为义务人因特定的法律关系而负有忠实义务。竞业禁止作为一种约定义务，则是企业在法律没有规定时，根据契约自由原则和一定的现实合理性，用来保护自己的合法权益，维护自身优势地位的一种法律手段，主要用来保护企业的商业秘密。约定竞业禁止义务产生的依据不是法律的规定，而是企业同员工之间签订的竞业禁止协议。竞业禁止协议是企业同员工达成的，禁止员工在本单位任职期间和离职后与本企业竞争的意思表示一致，其内容就是禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，禁止员工在本单位离职后从业于业务竞争单位，包括创建与本单位业务范围相同的企事业，4目的是通过限制员工的自由择业权来维护其在某一特定时间段内特定竞争优势地1孔祥俊：《公司法要论》，人民法院出版社1997年版，第198页。2单海玲：《离职雇员的商业秘密管制：竞业禁止与保密义务》，《知识产权》2007年第4期。3参见郑玉波：《论竞业之禁止》，《民商法问题研究（二）》，台湾地区三民书局1980年版，第173页。4陶鑫良：《商业秘密保护中的合理竞业禁止》，《知识产权》1996年第3期。4位。因为竞业禁止协议在保护企业利益的同时限制了员工的自由择业权，所以各国对竞业禁止协议的正当性和合理性还是众说纷纭，莫衷一是。例如在美国，一部分州认为在一定限制条件下的竞业禁止协议条款合法、有效，但其中各州的限制条件标准也并不统一，也许在这州满足规定的合法有效的竞业禁止协议条款，到另外一州因限制条件标准不一就可能视为不合法或无效，还有一部分州，例如加利福尼亚、佛罗里达、蒙大拿等州干脆就一律规定竞业禁止协议无效。1虽然对竞业禁止协议的正当性和合法性还没有形成统一的看法，但至少有以下两点可以确定：一是约定竞业禁止义务来源于竞业禁止协议的明确约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式；2二、竞业禁止协议在商业秘密保护中的地位在理论和实践中，将商业秘密作为一项知识产权进行保护已经是一个不争的事实，商业秘密权利人享有独占的排他性权利。对于企业的商业秘密，在职的员工依据忠实义务负有法定的保密义务。忠实义务的产生，是因为企业为员工提供了劳动就业机会，员工在工作期间，获得了工资、奖金、提成以及其他福利等报酬，并在工作中知悉本单位的商业秘密，增进了知识、经验和技能。在某些情况下，即使雇佣关系结束，员工仍应遵守保密义务，这是针对哪些掌握原单位秘密信息的员工而言，因为，基于劳动合1陶鑫良：《商业秘密保护中的合理竞业禁止》，《知识产权》1996年第3期。2程武龙：《竞业禁止制度及其在商业银行的正确运用》，北大法律信息网http:\\artcle.chinalawinfo.com。5同关系本身的性质而产生了一种默示的保密义务，又称为附随义务，属于后合同义务。1虽然员工基于法律规定或保密协议的约定，对企业的商业秘密负有保密义务，但是在员工泄露企业商业秘密时，企业却发现自己很难得到充分的救济，这是因为：首先，员工离职后，很有可能会将自己在原单位掌握的商业秘密作为进入新单位的筹码，作为与新单位谈判的资本，即使是一些没有泄露原企业商业秘密故意的员工，在新单位日常的工作中，因为很难分清工作经验和商业秘密，也可能会无意地用到原单位的商业秘密，商业秘密一旦被泄露就可能不复存在；第二，商业秘密侵权案件的举证困难，企业要在商业秘密侵权案件胜诉，不但要举证证明争议的信息属于商业秘密，自己是该商业秘密的权利人，而且还需要提供侵权证据，实践中，由于商业秘密具有秘密性，权利人自行搜集权属证据和侵权证据的难度非常大；第三，商业秘密的侵权要件与商业秘密事前救济的要求是不相容的。根据法律规定，只有侵权出现时，企业才成为被侵权人，才能要求员工承担相应的侵权责任，但此时商业秘密可能已不复存在，进入了公知领域，企业获得的赔偿远远低于商业秘密的实际价值。实践中也常常出现企业发现员工有侵害商业秘密的危险却苦于无从寻求救济的情况。商业秘密具有一旦泄露就不可挽回的特点，对于企业来说，单纯地依靠法律的事后救济无法充分保护自己的商业秘密，甚至1马蓉蓉：《离职竞业禁止的合理性研究》，《甘肃政法学院学报》2007年5月，总第92期。6可能给企业造成无法挽回的损失，所以约定竞业禁止这种事前的预防方式在商业秘密保护中的地位就显得尤为重要了。随着约定竞业禁止制度的逐渐发展和完善，越来越多地企业通过与员工签订竞业禁止协议来保护自己的商业秘密，通过限制员工在竞争行业中工作或自行经营，而在一段时间内从根本上切断员工泄露商业秘密的可能性，尽量淡化雇员在职期间掌握雇主的商业秘密和竞争优势，以减少可能产生的损失。约定竞业禁止这种积极的商业秘密保护形式在市场经济发达国家也被雇主们广泛采用。较之传统的商业秘密保护手段，约定竞业禁止具有如下优势：第一，可以较为有效地防止企业商业秘密泄露。一般而言，因人才流动而导致的商业秘密流失的情况有：员工因“跳槽”、离退休等原因离职后带走企业的商业秘密为别的企业服务，或员工因“跳槽”、离退休等原因离职后另起炉灶、利用在原来工作期间所掌握的商业秘密与原企业业务相同或相近的行业，使原企业遭受现实或潜在的经济损失，员工利用工作期间掌握的商业秘密从事第二职业，使企业的竞争优势受到现实或潜在的严重削弱。1可以看出员工泄露或利用原企业的商业秘密，很大程度上是因为竞争的需要，如果禁止员工在一定的期限内在与原企业竞争的行业中就职或自行经营企业，那么员工泄露或利用原企业商业秘密的几率就会大大降低；第二，员工违反竞业禁止协议时，企业举证的难度小，胜诉的机会大。企业诉员工违反竞业禁止协议实质上是1李超玲、钟洪：《人才流动中的商业秘密保护——竞业禁止制度的立法缺陷及其完善》，《长沙铁道学院学报》第5卷第2期。7一种违约之诉，企业只需举证证明存在合法有效的竞业禁止协议以及员工到竞争企业中任职或自行经营竞争的企业，企业的诉讼请求即可得到法院的支持；第三，当员工既违反竞业禁止协议，又泄露了企业的商业秘密时，在对员工提起违约之诉的同时，并不妨碍企业追究员工侵犯商业秘密的侵权责任。员工依竞业禁止协议而负担的竞业禁止义务与基于忠实义务或后合同义务而产生的保密义务并不竞合，企业可以通过分别提起违约之诉和侵权之诉以充分维护自己的合法权益。有学者认为，约定竞业禁止就是使员工负有保守企业商业秘密的义务，一旦员工违反了约定竞业禁止的义务，既是侵犯了企业的商业秘密，“竞业禁止的本质是对劳动者劳动权利的限制。具体而言，劳动者在劳动关系存续期间及劳动关系解除后一定时期内，负有保守用人单位商业秘密的义务，不得从事与用人单位相同或类似的经营活动。”1笔者并不赞同这种将约定竞业禁止与商业秘密保护直接划等号的观点，可以说约定竞业禁止主要用于商业秘密保护，特别是价值巨大与企业生存发展关系甚为密切的商业秘密的保护，但是约定竞业禁止并不单单是为保护商业秘密而设计的制度，将商业秘密作为约定竞业禁止唯一的应保护利益，把约定竞业禁止等同于“商业秘密竞业禁止”的观点是很片面的。2另一方面，签订竞业禁止协议通常是企业保护商业秘密1张成立：《论竞业禁止的法律规制——劳动权与商业秘密权冲突之协调》，《改革与战略》2007年第5期（总第165期）。2张耕：《商业秘密法》，厦门大学出版社2006年版，第197页至第198页。8的一项重要措施，但未必以保护商业秘密为唯一目的，还可以是出于其他目的，甚至与商业秘密无关，如为避免熟知其经营情况的离职员工在短期内成为企业的强劲竞争对手而订立竞业禁止协议。1而且，竞业禁止协议期满或被认定无效，只意味受限制人员不再受择业方向限制，并不意味免除了保密义务。竞业禁止协议解除后，员工仍需履行保密义务，不能泄露、使用原单位的商业秘密。竞业禁止只是对涉密人员择业的一种限制，不能简单的等同于保密义务。三、约定竞业禁止的正当性关于约定竞业禁止正当性的理论依据，有学者认为是依据诚实信用原则产生的忠实义务和后合同义务，上述观点具有一定的合理性，但不全面，笔者认为，员工在任职期间负有竞业禁止的义务可以认为是基于忠实义务，正如一位台湾学者所言，“在劳动契约存续中，劳工对雇主负有忠诚义务（或称忠实义务），其中包括保守秘密义务及不为竞业义务。此义务乃劳动契约本质上既具有，本无待法律之明文或契约特别规定。”2此时，约定竞业禁止的存在不过是对忠实义务的进一步强调和明确。但是，员工在离职后，忠实义务和后合同义务仅仅要求其负有保密义务